por César Augusto Lerena Trataremos de demostrar aquí, que los recursos originarios que migran desde la ZEE son, en la alta mar, de dominio argentino; que, la pesca ilegal es un delito penal y que desde Malvinas se está realizando contrabando que debe ser penalizado. «Toda persona tiene derecho a opinar en procedimientos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general» (Art. 19º de la Ley 25.675 General de Ambiente) y, la pesca ilegal lo es.
Me referiré en este escrito a las siguientes cuestiones centrales de la pesca ilegal (de ahí su extensión): a) El ambiente, la pesca y la imputabilidad de las empresas extranjeras que pescan en forma ilegal; b) La incapacidad de los organismos nacionales de Argentina para eliminar la pesca ilegal (INDNR); c) La CONVEMAR, la Constitución Nacional, Malvinas y los recursos migratorios originarios de la ZEE que migran a la alta mar; d) El contrabando de los productos que se exportan desde Malvinas; e) Los países desarrollados y otros en el mundo aplican la legislación penal pese a la CONVEMAR; f) La contaminación orgánica como producto del descarte incontrolado y otras prácticas derivadas de la pesca ilegal (INDNR), g) La CONVEMAR, el Acuerdo de Nueva York y el Plan de Acción Internacional de la FAO están destinadas fundamentalmente a preservar los intereses de los Estados de Bandera; h) La piratería sobre los semovientes (los peces); i) Los Estados ribereños, los recursos estrechamente vinculados entre sí y las necesidades especiales de los países en desarrollo; j) Las especies migratorias argentinas que se pescan ilegalmente (INDNR) no están alcanzadas por la CONVEMAR y k) La pesca ilegal (INDNR) afecta la seguridad de Argentina.
Actuar con dolo, es actuar con la voluntad de cometer un delito conociendo las consecuencias de la acción. Estos delitos tienen una pena mayor que los cometidos con culpa y, no podemos dudar que las empresas pesqueras y los profesionales avezados que explotan comercialmente el recurso pesquero en distintas partes del mundo, no desconocen, que pescar en un territorio de un Estado ribereño o sobre los recursos migratorios que provienen de la Zona Económica Exclusiva (en adelante ZEE), constituye un delito, más aún, cuando esa explotación depreda el recurso, rompe el equilibrio del ecosistema y, pone en grave peligro el ambiente marino, que, como indica el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (en adelante CONVEMAR) debe tratarse como un conjunto, en forma integral, para asegurar la sostenibilidad de las especies.
Exportar, capturar, comercializar e industrializar ilegalmente 250 mil toneladas anuales de recursos pesqueros en el territorio marítimo argentino de Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur (en adelante Malvinas) y, del mismo modo, 750 mil toneladas anuales de recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina y de la Zona Común con Uruguay en la alta mar del Atlántico Sur, genera -en ambos casos- un desequilibrio gravísimo en el ecosistema y, en la sostenibilidad de las especies que dan sustento a un pueblo en desarrollo -como la Argentina- y debe tipificarse como un delito penal. Más aún, cuando los Estados de Bandera ignoran la consigna (Art. 63º) de la CONVEMAR de acordar las capturas con los Estados ribereños.
No alcanza con vigilar la llamada “milla 201” que, por supuesto, debe efectuarse naves nacionales, para evitar el ingreso a la ZEE de las flotas extranjeras que pescan ilegalmente (sin habilitación, subsidiadas, depredando, etc.) en la alta mar y sin acuerdos con la Argentina.
La Pesca ilegal (INDNR) en el volumen que anualmente capturan los Buques de Bandera, sin control alguno y, por los daños biológicos, sociales, económicos que provoca; atentando especialmente contra los países menos desarrollados, con más necesidades nutricionales y con altos índices de pobreza y desempleo, es un ECOCIDIO: una conducta dolosa consistente en causar un daño grave al ambiente, por la emisión de contaminantes, la realización de actividades riesgosas o la afectación a la sostenibilidad de los recursos naturales.
Y no hay duda, como veremos, por las razones biológicas que explicitaré y por lo indicado en el Art. 63º 2 de la CONVEMAR, que los recursos migratorios originarios de la ZEE, aun encontrándose en la alta mar (y por supuesto en Malvinas) son de dominio argentino.
El ambiente, la pesca y la imputabilidad de las empresas extranjeras que pescan en forma ilegal
De la lectura de la Carta Pacem in Terris (Paz en la Tierra) del Papa Juan XXIII, publicada el 11/4/1963, que escribió el Papa Juan XXIII y la Encíclica Laudato Sí (El Cuidado de la Casa Común) que nos entregó el Papa Francisco el 24/5/2015, surge un llamado dramático, a evitar el sufrimiento, la muerte y la desolación; pero, esta última profundiza y nos invita a contribuir a evitar el avance silencioso y solapado de la ruptura y contaminación ambiental, los efectos del desempleo, de la falta de educación y salud, del hambre, el daño a los más débiles y el quiebre social y económico, etc. dándole a la expresión «El Cuidado de la Casa Común», un concepto integrador total que engloba al ser humano, su existencia y entorno y, no solo aquellas cuestiones conocidas como relativas al cuidado del medio ambiente. El filósofo José Ortega y Gasset (Meditaciones del Quijote, 1914) hace famosa aquella frase «Yo soy y mi circunstancia, y si no la salvo a ella no me salvo yo» y, en ella, se está refiriendo a todo lo que rodea, no solo a la físico sino a lo cultural y espiritual, es yo y el mundo, en el que se encuentra inmerso en la circunstancia o la naturaleza. El Papa Francisco, profundiza ello y, cuando refiere al «Cuidado de la Casa Común», está alcanzando al ecosistema y dentro de él al ser humano, colocando a este como el administrador del ambiente y sus recursos.
En la Argentina, los principios de la Política ambiental de la Ley 25.675 General de Ambiente, desarrollados en su artículo 4º deben cumplir -entre otros- el de prevención: «Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir»; el precautorio: «Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente»; el de equidad intergeneracional: «Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras»; el de responsabilidad: «El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan»; de subsidiariedad: «El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales»; de sustentabilidad: «El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras»; de cooperación: «Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional, El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta». La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa (Art. 29º).
Veamos algunas opiniones sobre la imputabilidad (aplicable a los empresarios pesqueros). Sobre el particular, María Pazmiño nos dice: «para que haya imputabilidad, los requisitos básicos son el conocimiento y la voluntad» (“La Responsabilidad Penal en los delitos ambientales mediante el incremento de las penas establecidas en los artículos 437-437J del Código Penal”, Quito, p.57, 8/2011). Por su parte, Allan Arburola Valverde enseña que, «el primero, implica la capacidad de conocer el alcance de los actos que realiza; la segunda, la posibilidad de acomodar su conducta a las exigencias del ordenamiento jurídico» (“Imputabilidad Penal”, 18/11/2008).
En el mismo sentido, Juan Bustos Ramírez dice que «La fórmula actualmente utilizada señala que, ser imputable, implica la capacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder actuar conforme a tal conocimiento…» (“La Imputabilidad Penal y la Edad Penal” visitado 01/09/2011).
Por su parte, Mauricio Libster (“Delitos Ecológicos”, Madrid, Depalma, P. 235, 2000) señala, que «el Derecho Penal Ambiental puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas de contenido penal tendientes a la protección del entorno en el que vive el hombre y con el que se relaciona».
Diethell Columbus Murata (“Naturaleza jurídica de los Delitos ambientales”, 7/4/2004) dice: «El delito ambiental es un delito social, pues afecta las bases de la existencia social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida autóctonas en cuanto implica la destrucción de sistemas de relaciones hombre-espacio».
Muñoz Conde («De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente», Código Penal, doctrina y jurisprudencia, tomo II, ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 3232) respecto a la amplitud de protección del Derecho Penal Ambiental, refiere alcanzar al «mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, como de la flora y fauna, y las condiciones ambientales de desarrollo de esas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales. En resumen, es un Derecho que comprende un conjunto de principios esenciales, cuyo fin es el de proteger al hombre, el medio ambiente y a los recursos naturales que lo comprenden; fusionado con el derecho de castigar que tiene el Estado a su favor, y que se aplica para sancionar conductas que afectan determinados bienes jurídicos».
Jorge Buompadre y Liliana Rivas (“La protección Penal del Medio Ambiente”. Derecho Penal Económico. Córdoba, Editorial Mediterránea, p. 183.) coinciden con este pensamiento y reiteran que «el derecho penal es la herramienta más adecuada para sancionar los ataques a este singular bien jurídico (naturaleza)».
Ricardo Crespo Plaza (“La política del medio ambiente y el Derecho Penal Ambiental en el Ecuador”) indica que «las leyes de Derecho Penal Ambiental son fundamentalmente: (…) normas que establecen derechos y obligaciones para los ciudadanos con el fin de proteger y conservar el medio ambiente, tiene evidentemente un fin público, la protección ambiental de los sistemas ecológicos constituyen la base para el sostenimiento de todas las formas de vida y por lo tanto su protección es de interés colectivo».
Proteger el ambiente y con ello a la humanidad, es -entre otras cosas- asegurar la sostenibilidad de los recursos pesqueros para las generaciones futuras. Amén de ello, las empresas que pescan en el territorio argentino de Malvinas y exportan a través de buques españoles, británicos, coreanos, taiwaneses y otros a terceros países, estarían haciendo contrabando, como precisaremos en detalle en este escrito.
Muchas veces se entiende que, en la ZEE (y en su caso en Malvinas), los Estados ribereños carecen de jurisdicción para imponer penas privativas de la libertad a los responsables de los buques pesqueros que pescan ilegalmente, en función a lo prescripto en la CONVEMAR. También, contra aquellos que realizan pesca ilegal en alta mar, aunque los hechos recaigan sobre poblaciones migratorias originarias del Mar Territorial o de la ZEE Argentina (o uruguaya en su caso). Ello, contrasta con nuestra mirada biológica, técnica, política y, relativa a la soberanía del país; en cuanto al dominio en la ZEE de los recursos migratorios; sobre los efectos negativos que provoca la rotura del ciclo migratorio y, con los antecedentes legales y la jurisprudencia nacional e internacional que hay al respecto. Sobre esta cuestión controvertida nos referiremos más adelante.
Si estas observaciones al respecto refieren a la aplicación de lo reglado en los artículos 73º, 97º, 230º, 292º u otro de la CONVEMAR, para fundamentar la imposibilidad de penalizar la pesca ilegal (Pena de prisión a los depredadores y decomiso de los buques utilizados), comenzaremos por decir, que pescar en forma ilegal -a través de cualquiera de sus formas- es atentar contra la naturaleza e impedir el sustento y desarrollo actual de los pueblos y la disponibilidad de los recursos por parte de las próximas generaciones. Nada que no esté analizado y previsto en el Derecho Penal Ambiental de los países más avanzados.
Sobre el particular resaltamos: pescar en forma ilegal, depredar los recursos pesqueros y desequilibrar el ecosistema, no es solo una cuestión de violación de los derechos soberanos; no es solo un tema económico; tampoco es solo una cuestión social; sino que es atentar contra los derechos humanos de tercera generación: derechos al desarrollo sostenido y a la protección natural del ambiente y de los recursos de las próximas generaciones y, por lo tanto, debe ser tratado y penado como tal: Un grave atentado al ecosistema y a la humanidad, donde la Convención del Mar, por importante que fuese, no puede encorsetar o limitar los derechos de los Estados ribereños (titulares del dominio de las especies migratorias) ya que es contrario a su espíritu de asegurar la sostenibilidad de las especies, que -como veremos- ya muchos países han entendido, que no alcanza con la acción civil o administrativa para desalentar la pesca ilegal. Esta pesca no se trata de un hecho aislado, sino de una operación inconsulta y masiva de Estados de Bandera provistos de miles de grandes buques factorías subsidiados que depredan el mar sin control alguno o, que, con licencias ilegales británicas en Malvinas explotan y comercializan productos con base de proteína que se le quitan a un pueblo en estado de indefensión, cuya pobreza alcanza al 44% y, contrariando por tal razón uno de los objetos centrales de la CONVEMAR; de las normas de las Naciones Unidas-FAO y de la Encíclica Papal “El Cuidado de la Casa Común” (Roma, 24/5/2015).
Entendido esto y, conocidas las opiniones de los juristas penalistas; las leyes de Protección del Ambiente y, los antecedentes legales de los países desarrollados, podremos comprender por qué la Pesca ilegal es un delito penal.
Para profundizar en el tema, haré mías las definiciones dadas por la Ley 16.466 de «Protección del Medio Ambiente» de la República Oriental del Uruguay: «Protección y Preservación del medio ambiente (en este caso el marino) debe entenderse a la protección y preservación contra cualquier tipo de depredación, destrucción o contaminación, así como la prevención del impacto ambiental negativo o nocivo y debe considerarse impacto ambiental negativo o nocivo toda alteración de las propiedades físicas, químicas o biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen o dañen la salud, seguridad o calidad de vida de la población; las condiciones sanitarias del medio; la configuración, calidad y diversidad de los recursos naturales» y la Ley General del Ambiente 25.675 de Argentina, que establece «los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable», que entre otros objetivos tiene (Art. 2º) de «a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria (…) d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales; e) Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos; f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica; g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo (…) k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales…».
Los peces, crustáceos y moluscos, son parte indivisible del ambiente, forman parte del ecosistema y, su explotación no sostenible; depredación; descarte; etc., en suma, la pesca INDNR, rompe el equilibrio biológico y compromete el sustento de las generaciones venideras.
Osvaldo Sunkel (CEPAL, 1981, pág. 16) definió al medio ambiente como: «El entorno biofísico natural de la sociedad y sus sucesivas transformaciones artificiales, así como su despliegue espacial. Se trata específicamente de la energía solar, el aire, el agua, la tierra, fauna, flora, minerales y espacio, así como del medio ambiente construido o artificializado y las interacciones ecológicas de todos estos elementos y de ellos y la sociedad humana» (CEPAL, “Recursos Naturales, Medio Ambiente y Sostenibilidad”. 2019).
Los delitos ecológicos son conceptualizados como «aquellas acciones cometidas sin justificación social, realizadas con incuria o interés lucrativo, que modifican el sistema ecológico en forma grave o irreversible. Por lo general, a través de este tipo de delitos, se sanciona el peligro como consecuencia directa de la lógica preventiva que rige en materia ambiental» (E. I. Berra y J.N. Rodríguez, Revista Jurídica UCES, “La problemática del Derecho Penal Ambiental”, 2007).
La incapacidad de los organismos nacionales de Argentina para eliminar la pesca ilegal (INDNR).
Nada más evidente que la pesca ilegal que realiza el Reino Unido en Malvinas, donde otorga licencias de pesca, infringiendo todas las leyes nacionales e internacionales y la propia indicación de no innovar de la Res. ONU 31/49. Fuera de ello, cientos de buques extranjeros también depredan los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina en el Atlántico Sudoccidental.
La Argentina, desde hace 50 años, sufre esta captura por parte de buques extranjeros en el área de Malvinas de la ZEE Argentina y de las especies que migran desde ésta hasta la Alta Mar, causándole un perjuicio gravísimo al ecosistema, ya que con licencia o no británica se extraen del Atlántico Sudoccidental un 1 millón de toneladas anuales, por un valor estimado a los 2.600 millones de dólares; pero también, impidiendo el desarrollo económico, laboral y social de la Argentina y, muy especialmente al litoral bonaerense y patagónico, constituyéndose -como veremos- en un atentado a la seguridad.
¿Qué ha hecho al respecto la Subsecretaría de Pesca, el Consejo Federal Pesquero y la Secretaría de Malvinas de la Cancillería hasta hoy? NADA en términos prácticos. Se dictó en 2008 un “Plan de Acción Nacional”, que es un enunciado teórico de obligaciones que ya se encuentran en las leyes y los manuales de las reparticiones públicas, sin ningún efecto práctico. Un inservible texto que, a la luz de los hechos, ya ha demostrado su inutilidad para eliminar o reducir la pesca ilegal, ya que no contiene, ni una sola acción concreta destinada a modificar la depredación brutal que realizan los buques extranjeros en la ZEE Argentina, en el área de Malvinas y en alta mar.
Un Plan no vinculante que, al referirse al área adyacente dice: «En lo esencial, las medidas de conservación, cuyo acatamiento se busca, consisten en el cese de las operaciones pesqueras de dichos buques en el momento en que la autoridad de aplicación argentina disponga el cierre de la temporada» (sic). ¿Alguien podría imaginarse que con esta suerte de “Altón Pirulero”, los chinos, españoles, coreanos, etc. que extraen miles de millones de dólares del Atlántico Sudoccidental todos los años, mediante este inconsistente plan “acatarían” el cierre del caladero y, que, con solo ello, se evitaría la depredación de nuestros recursos? Ya está demostrando que no es así, porque la flota pesquera extranjera no cumple con los calendarios de pesca argentina, por ejemplo, en la pesca del calamar, provocando una depredación, que los propios fundamentados de iniciar o postergar una campaña demuestran.
Continuando con el área adyacente, dice el gobierno que inició gestiones en 2004 ante los Estados de Bandera (extranjeros) y «ha comenzado a procurar el acatamiento voluntario en medidas de conservación» y, con este “comenzar a procurar” está hace 16 años, tiempo en que se llevaron 15 millones de toneladas, por valor de 39 mil millones de dólares. Un voluntarismo total, con una desconocida política diplomática, de negociación y persuasión que se requiere, pero que tiene resultados nulos y que incumple las obligaciones previstas en la Constitución Nacional y en los art. 4º, 5º d y 22º de la Ley 24.922 y, en el art. 2º de la Ley 24.543.
Este seudo plan remite a los espacios sometidos a la jurisdicción argentina poniendo acento en el control a la flota nacional (¿?) y, notablemente, no asigna ninguna acción a la captura extranjera en la ZEE y en la Alta Mar donde se produce la mayor pesca ilegal. Insólitamente, el plan tiene previsto su evaluación cada cuatro años, como si la depredación pudiese esperar ese tiempo sin dañarse el ecosistema. A su vez, subordina al Estado ribereño a las Organizaciones regionales de Ordenamiento Pesquero (en adelante OROP); las cuales, no están aprobadas por la Argentina, por cuanto el Congreso Nacional -en buena hora- no ratificó el Acuerdo de Nueva York (1995), que crea esas organizaciones, absolutamente favorables a los Estados de bandera (extranjeros) y que, le darían más injerencia aun al Reino Unido en la administración en el Atlántico Sudoccidental.
Cuando por imperio del art. 23º de la Ley 24.922 se otorga permisos de pesca de gran altura a buques de bandera nacional para pescar en la alta mar se está cumpliendo con la CONVEMAR; cuestión a la que deberían ajustarse también los buques extranjeros, conforme el art. 63º inc. 2 de la Convención al indicar, que «cuando -tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta, y adyacente a ella- se encuentre la misma población o poblaciones asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones…».
Durante el año 2020 se sancionaron dos leyes. Una, la 27.564 relativa al aumento de sanciones a la pesca ilegal. Desde su sanción el día 16/9/2020 no se atrapó ningún buque extranjero y durante este año se mantuvo el promedio de capturas de los últimos 40 años. Otra, la 27.558 del 4/8/2020 que crea el Consejo Nacional de Asuntos relativos a Malvinas. Cuerpo, que habiéndose reunido en forma virtual cuatro veces en cuatro meses no se le conoce acción efectiva o novedosa respecto a Malvinas y la pesca ilegal; pero al menos, por la forma virtual de tratar temas sensibles de Estado -por seguridad- no parecen abordado ninguno.
Así las cosas ¿por qué los funcionarios argentinos, renuncian al ejercicio de nuestros derechos y no reclaman -entre otras cosas- la captura de los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina y en Malvinas y, no hacen cumplir la Constitución Nacional, la legislación argentina y el Art. 2º de la Ley 24.543 (CONVEMAR)?
La CONVEMAR, la Constitución Nacional, Malvinas y los recursos migratorios originarios de la ZEE que migran a la alta mar.
Por su parte, nuestra Constitución Nacional en su artículo 41º prescribe: «Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo (…) Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica (…) Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección…».
Razón por la cual, no teniendo la CONVEMAR jerarquía Constitucional (Art. 75º inc. 22) no puede cercenar el artículo 41º y otros de la Constitución respecto al dictado de normas para asegurar los derechos detallados en este artículo, por lo que, de hacerlo, habría que tacharla de inconstitucional.
Según Claudio Martín Viale (Diario DPI. Diario Constitucional y Derechos Humanos Nro. 142, 13/03/2017) «Los Congresales, representando al Pueblo Argentino, se reunieron con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia (…) y establecieron la Constitución para la Nación Argentina. Para cumplir con el objeto propuesto, dedicaron la segunda parte de ésta a la definición de las Autoridades y los procedimientos para que el ejercicio del poder fuera legítimo y legal. Para ello se dispone la modalidad de la ley para la restricción de la libertad (Art. 14º y 19º); el debido proceso para la defensa de los derechos (art. 17 y 18); y la prohibición de que la función judicial la ejerza otro órgano distinto a los Jueces (art. 108º y 109º). En una palabra: la legitimidad del poder se asienta en la representación democrática y en su distribución en Autoridades diferentes; y la legalidad se verifica en que la ley y su aplicación corresponde al Parlamento y al Ejecutivo, respectivamente, mientras que el control corresponde en forma exclusiva al Poder Judicial (…) de manera que su violación se alza contra la Ley Suprema (…) El Pueblo delega en el Gobierno el poder que dicha tarea requiere y la Constitución prescribe las atribuciones y los procedimientos por los que se debe encauzar (…) Al Poder Judicial, como Autoridad de la Nación le corresponde verificar que el arbitraje se desarrolle de conformidad al texto de la Constitución. Se trata nada más y nada menos que de determinar si el ejercicio del poder, en todas sus manifestaciones (…) se lleva a cabo sin violar los principios generales que se sintetizan en la Ley Suprema».
Efectuar restricciones de cualquier tipo -por ejemplo, no actuar sobre los recursos migratorios que se trasladan desde la ZEE continental a Malvinas; no penalizar con prisión a quienes se apropian de estos recursos, los depredan y dan sustento económico a los británicos en Malvinas- sería atentar contra la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional, cuestión sobre la que, precisamente, al depositar el instrumento de ratificación de la CONVEMAR en 1995 la Argentina efectuó las siguientes declaraciones en el Art. 2º de la Ley 24.543: «c)…El gobierno argentino, teniendo presente su interés prioritario en la conservación de los recursos que se encuentran en su ZEE y en el área de alta mar adyacente a ella, considera que de acuerdo con las disposiciones de la Convención, cuando la misma población o poblaciones de especies asociadas se encuentren en la ZEE y en el área de alta mar adyacente a ella, la Argentina, como estado ribereño, y los estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente a su ZEE deben acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones o especies asociadas en el alta mar. Independientemente de ello, el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que establece la CONVEMAR sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin».
Respecto a los alcances y la actualización de la CONVEMAR y su relación con la Constitución, el Jurista y Académico Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata, 27-29/9/2007) nos refiere: «…al propio tiempo que concluyó el proceso de negociación de la Convención, se sabía que tarde o temprano sería necesario adaptarse a nuevos requerimientos desde una perspectiva dinámica, de innovación y de flexibilidad. Asumimos hoy que la Convención no constituye un régimen sobre el derecho del mar contenido en sí mismo. Es evidente que la Convención no posee las características de un régimen omnicomprensivo absoluto propio de una Constitución, máximo marco de referencia para dilucidar cualquier controversia legal originada dentro de su ámbito de aplicación».
Si bien consideramos insuficiente e imperfectas las declaraciones de la Delegación Argentina en el informe del 24º Período de Sesiones del Comité de Pesquerías de la FAO (COFI-2001): «La Delegación argentina expresó su preocupación por la situación actual de sobreexplotación de los recursos pesqueros en el área adyacente a su ZEE (…) recordó el interés prioritario de su país, en su carácter de Estado ribereño, en la conservación de los recursos pesqueros en el área adyacente a su ZEE (y) expresó que no tenía la intención de ejercer jurisdicción fuera de su ZEE, pero pidió a todos los Estados con embarcaciones que pescaban en la zona que aplicaran las directrices del Código de Conducta para la Pesca Responsable relativas a esas operaciones…», puede observarse, que tanto al ratificar la CONVEMAR como en estas Sesiones de la FAO no solo se reivindican los derechos argentinos sobre los recursos migratorios, etc., sino también la voluntad de acordar con los Estados de Bandera (los buques de Bandera que pescan a distancia), pese a lo cual, ninguno de los firmantes de esta Convención que operan en el Atlántico Sur han acordado hasta la fecha, ignorando el Art. 235º de la CONVEMAR (1. Los Estados son responsables del cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la protección y preservación del medio marino. Serán responsables de conformidad con el derecho internacional), motivo por el cual, conforme esta declaración citada y lo prescripto en referidos artículos de la Constitución Argentina y muy especialmente la Disposición Transitoria Primera, la Argentina debe obrar con el mayor poder disuasorio y represivo, para proteger sus espacios territoriales y recursos, asegurar el bienestar de las generaciones venideras y transitar el camino hacia la recuperación plena de la soberanía argentina en Malvinas; además de satisfacer las necesidades básicas de su población.
Ello se reafirma, en el Art. 2º de la citada ley inc. d) en las declaraciones que Argentina realiza al ratificar la CONVEMAR, donde el gobierno argentino deja expresamente dicho que la CONVEMAR no afecta la “Cuestión de las Islas Malvinas”, la cual «se encuentra regida por las resoluciones y decisiones específicas de la Asamblea General de las Naciones Unidas (…) y, teniendo en cuenta, que las Malvinas forman parte integrante del territorio argentino, el gobierno argentino manifiesta, que en ellas no reconoce ni reconocerá la titularidad ni el ejercicio por cualquier otro Estado, comunidad o entidad, de ningún derecho de jurisdicción marítima que (…) vulnere los derechos de Argentina sobre Malvinas (…) y las áreas marítimas correspondientes. Por consiguiente, tampoco reconoce ni reconocerá y considerará nula cualquier actividad o medida que pudiera realizarse o adoptarse sin su consentimiento con referencia a esta cuestión, que el gobierno argentino considera de la mayor importancia…». Es evidente que si no pudiésemos aplicar en toda su dimensión la legislación argentina en la ZEE o en Malvinas se estaría violando el Art. 33º, 41º etc. y la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional y, las Leyes 24.543 y la 24.922.
De modo tal que la CONVEMAR, no puede avanzar sobre las cuestiones relativas a Malvinas que deben considerarse indivisibles de todos los derechos argentinos sobre la captura en el área de Malvinas, los recursos migratorios originarios de la ZEE continental que migran al área de Malvinas; la pesca de buques extranjeros que con licencias ilegales británicas pescan en esa área o fuera de ella en la alta mar; las extracciones en la Plataforma Continental Marítima Argentina del área en disputa; las exploraciones y explotaciones de hidrocarburos y minerales, etc. Estos espacios además deben ampliarse a los 1,6 millones de km2 de territorio marítimo que en el Atlántico Sudoccidental el Reino Unido de Gran Bretaña (en adelante Reino Unido) ocupa militarmente, contraviniendo todas las resoluciones de las Naciones Unidas y la “Zona de Paz y Cooperación del Atlántico Sur” aprobada en la Naciones Unidas por todos los países de África occidental y de América del Sur oriental.
El contrabando de los productos que se exportan desde Malvinas
Los derechos de exportación son tributos que gravan a la exportación. El art. 755º del Código Aduanero establece que en «1. En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido» y, «2. Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades: a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender las necesidades de las finanzas públicas».
Son recursos muy importantes que necesita el Estado para administrar en forma eficiente y, con equidad para proveer salud, educación, vivienda y bienestar social a todos los argentinos.
A menos que algún funcionario nacional (el secretario de Malvinas; subsecretario de Pesca; Miembros del Consejo Federal Pesquero; el administrador de Aduanas; el director de AFIP, etc.) crea que las Malvinas no son argentinas, los productos que desde Malvinas se exporten deben pagar derechos aduaneros de exportación.
Por cierto, los productos extraídos desde Malvinas no lo han hecho y tampoco han pagado otros impuestos (y es notable que ningún gobierno lo haya reclamado hasta la fecha), a pesar de exportarse desde la Argentina (Malvinas) -al menos- desde 1976 a la fecha, un promedio anual de 246.220 toneladas de recursos pesqueros argentinos, es decir, que en 44 años se extrajeron desde la Argentina unos 10,8 millones de toneladas de diversas especies de pescados y moluscos argentinos por un valor estimado en los 28,2 mil millones de dólares sin pagar los derechos aduaneros correspondientes y, por tal razón, todos los empresarios españoles, británicos, coreanos, taiwaneses y otros, han violado el Código Aduanero (Ley 22.415. Sección XII – Disposiciones Penales) en sus artículos 860 al 865; delitos que son reprimidos, con prisión de dos a diez años.
Ello es además una ratificación de que la pesca fue y es ilegal (INDNR) y esto ha sido posible, con la intervención necesaria de los operadores pesqueros (buques pesqueros, contenedores de transbordo, puertos, aduanas y despachantes de aduana, etc.) y funcionarios públicos citados que no pudieron desconocer la procedencia de la mercadería destinada a los puertos más importantes del mundo.
Es un hecho gravísimo que debe ser investigado y penalizado severamente.
Los países desarrollados y otros en el mundo aplican la legislación penal pese a la CONVEMAR
En el mundo, hay muchos países desarrollados que aplican o consideran que debe aplicarse la legislación penal (entre ellas la prisión) a la realización de la pesca ilegal (INDNR), a pesar de las aparentes limitaciones de la CONVEMAR.
Empiezo por decir, que el llamado “Estatuto de Roma” de la Corte Penal Internacional adoptado el 17/7/1998 y, aprobado en la Argentina por la Ley 25.390 sancionada el 30/11/2000, no tiene competencia sobre los delitos contra el ambiente y los recursos naturales ya que la Corte se limita al crimen de genocidio; a los crímenes de lesa humanidad; los crímenes de guerra y al crimen de agresión (Parte II, art. 5) y, en cualquier caso, es complementaria de las jurisdicciones penales nacionales; aunque, sería muy importante, que ampliara sus alcances a los crímenes ambientales.
ARGENTINA (ratificó la CONVEMAR el 1/12/1995).
La Argentina desde 1981 ya considera un delito las cuestiones ambientales y lo pena por aplicación de la Ley 22.421 que reprime con hasta tres años de prisión la caza (recolección o captura) de animales de la fauna silvestre, su transporte, industria y comercio. El Estado Argentino entendió la obligación de proteger y preservar el ambiente y, para ello, creo la Comisión de Reforma del Código Penal que se reunió con gobernadores; legisladores; ministros de todas las carteras afines; académicos; especialistas en materia penal y políticos de todo el arco; asegurando además, el carácter federal del Código Penal y, en base a ello, promovió la incorporación de «los delitos contra la fauna silvestre u otros animales, con pena alternativa de hasta tres años de prisión o multa y se tipificó la conducta de quien cace o pesque animales de la fauna silvestre en período de veda o, especies protegidas o, en peligro de extinción o, migratorias o, en lugares prohibidos o protegidos o, utilizando medios prohibidos» para ello elaboró -entre otros- el Título XIV (Terrorismo) (Art. 314º) que dice: «Se considerará delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra (…) el ambiente…» y el Título XXIII (Delitos contra el Ambiente), que prevé penalidades a los delitos penales. Así vemos que el Capítulo 1 (Contaminación y otros daños al ambiente) en su Art. 444º «se penaliza a quien, infringiendo leyes (…) que protegen el ambiente, provoque o realice (…) extracciones (…) en (…) las aguas, (…) cause daños graves (…) a la fauna, será penado: 1°) Con prisión de un (1) mes a cinco (5) años y uno a sesenta días-multa…». En el Capítulo 3 (Delitos contra la fauna silvestre u otros animales) Art. 453º: «Se impondrá prisión de dos (2) meses a tres (3) años o dos a treinta y seis días-multa, al que cazare o pescare animales de la fauna silvestre: (…) 2°) De especies protegidas o en peligro de extinción o migratorias, en cualquier tiempo». Art. 454º: «Se impondrá prisión de dos (2) meses a tres (3) años o dos a treinta y seis días-multa, al que, sin autorización, excediendo la que tuviere, o infringiendo leyes (…) 1°) Impidiere o dificultare la reproducción o migración de animales de la fauna silvestre o de una especie en peligro de extinción (…) 3°) Dañare (…) o alterare su hábitat». Art. 455º: «En los casos de los artículos 453 y 454, la pena será de seis (6) meses a cinco (5) años de prisión y seis a sesenta días-multa, si el hecho se cometiere: 1°) Con (…) artes o medios prohibidos idóneos para provocar perjuicios en la especie de la fauna silvestre o en un área protegida. 2°) De modo organizado o intervinieren en él tres o más personas». Art. 456º: «Las penas previstas en los artículos 453º, 454º y 455º se impondrán también al que pusiere a la venta (…) transportare, industrializare o de cualquier otro modo comercializare piezas, productos o subproductos proveniente del respectivo hecho ilícito».
Por otra parte, en diciembre de 2017, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, con el asesoramiento de los funcionarios y expertos del más alto nivel de todo el país en la materia, efectuó propuestas al título ambiental al Código Penal Argentino. Dentro de ellas «1) El rol del derecho penal en materia de protección del ambiente. Consensos alcanzados: a) El derecho penal tiene un rol en el ordenamiento jurídico ambiental; b) La intervención del derecho penal debe ser de última ratio, mínima pero eficaz; c) El derecho penal ambiental debe articularse con el resto de la normativa ambiental y con las propias normas del Código Penal. (…) 5) Tipo de sanciones Consensos alcanzados: A las penas tradicionales (prisión, multa e inhabilitación) deberían adicionarse penas alternativas, como trabajos de utilidad pública, contribuciones al saneamiento ambiental, etc. Pueden evaluarse también penas accesorias. Es necesario ampliar el abanico de opciones al juez (…) 9) Tipos vinculados a la biodiversidad Consensos alcanzados: Debe haber un apartado específico sobre “delitos contra la biodiversidad” (…) Se considera pertinente la inclusión de una norma referida a la (…) Fauna: caza o pesca con medios, métodos o instrumentos prohibidos, que causen estrago o naturaleza dañosa (…) como “priorización inicial de conductas a tipificarse”. Ellos son: a) Capturar, transformar, acopiar, transportar o dañar ejemplares de especies acuáticas declaradas en veda; b) Realizar actividades de caza, pesca o captura con un medio no permitido, de algún ejemplar de una especie de fauna silvestre, o poner en riesgo la viabilidad biológica de una población o especie silvestre; c) Realizar actividades con fines de tráfico, o captura, posesión, transporte, acopio (…) d) Agravante: cuando las conductas descritas se realicen en o afecten un área natural protegida, o el autor o partícipe del delito realice la conducta para obtener un lucro o beneficio económico…».
Por cierto, Ley 24.922 (1998) art. 51º inc. e) y la Ley 27.564 (2020) (art. 1º mod. Ley 24.922 Art. 51º inc. g) prevén el decomiso del buque infractor.
BRASIL (ratificó la CONVEMAR el 22/12/1988).
El art. 34º de la Ley 9605/98 indica que «en períodos en que la pesca esté prohibida o en lugares prohibidos por el órgano competente, establece como pena una prisión de un año a tres años o una multa, o ambas penas acumulativas, en casos que: I – especies de peces que deben conservarse o especímenes más pequeños de lo permitido; II – pescado en cantidades superiores a las permitidas o mediante el uso de dispositivos, equipos, técnicas y métodos no permitidos; III – transporta, comercializa, beneficia o industrializa especímenes de recolección, recolección y pesca prohibidas». El art. 35º «utilizando: I – explosivos o sustancias que, en contacto con el agua, producen un efecto similar; II – sustancias tóxicas u otros medios prohibidos por la autoridad competente: una pena de prisión de un año a cinco años».
COLOMBIA (No firmó la CONVEMAR)
En Colombia (José F. Botero Bernal, Derecho Penal Facultad Derecho Universidad de Medellín) mediante el Art. 335º (Mod. por el art. 38º de la ley 1453 de 2011) penaliza con prisión la actividad ilícita de pesca: «El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente, realice actividad de pesca, comercialización, transporte, o almacenaje de ejemplares o productos de especies vedadas o en zonas o áreas de reserva, o en épocas vedadas, en zona prohibida, o con explosivos, sustancia venenosa, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses (…) En la misma pena incurrirá el que: 1. Utilice instrumentos no autorizados o de especificaciones técnicas que no correspondan a las permitidas por la autoridad competente (…) 3. Altere los refugios o el medio ecológico de especies de recursos hidrobiológicos, como consecuencia de actividades de exploración o explotación de recursos naturales no renovables. 4. Construya obras o instale redes, mallas o cualquier otro elemento que impida el libre y permanente tránsito de los peces en los mares…».
COSTA RICA (Ratificó la CONVEMAR el 21/9/1992)
En Costa Rica se ha presentado (Mario Arce Guillén y Mariana Herrera Ugarte – Universidad de Costa Rica “Costa Rica rumbo a un proceso penal ambiental” 2009) un proyecto de Ley de la Jurisdicción Penal Ambiental, Nro. 14.899. Este proyecto en su Art. 1º «regula la Jurisdicción Penal Ambiental con el objeto de garantizar el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho de los consumidores y usuarios a la protección del ambiente, consagrados en los Artículos 46 y 50 de la Constitución Política». Art. 2º «Esta jurisdicción conocerá de todos aquellos delitos que se establecen en la Ley de Pesca y Caza Marítimos; Ley de la Zona Marítimo Terrestre Nº 6043; Ley de Conservación de la Vida Silvestre Nº 7317 (…) y de cualquier otro delito destinado a tutelar conductas lesivas a la flora, fauna, agua y suelo, cuando así lo disponga la ley o la Corte Plena (…) garantizando un ambiente sano y ecológicamente equilibrado para todas las personas, así como la protección del ambiente».
CHILE (ratificó la CONVEMAR el 25/08/1997).
Chile tiene un proyecto (Maite L. Ramírez Castillo Universidad de Chile Facultad de Derecho Dto. Ciencias Penales “Tratamiento Internacional y Nacional de la Pesca Ilegal, no Declarada y no Reglamentada. Santiago de Chile. abril, 2018) que penaliza la pesca ilegal que ha sido presentado al trámite constitucional en la Cámara de Diputados, que es de suma importancia, puesto que sanciona como delito la pesca ilegal, añadiendo el art. 140º bis: «El que dolosamente realice u ordene la realización de actividades pesqueras extractivas, de procesamiento o elaboración, de transporte, comercialización o almacenamiento de recursos hidrobiológicos y sus productos, con o sin embarcación, o bien por embarcaciones nacionales o extranjeras en aguas bajo la jurisdicción nacional o en alta mar, en contravención a las leyes u otras disposiciones de carácter general, será sancionado con presidio menor en su grado medio. El que culposamente incurriese en alguna de las conductas del inciso anterior será sancionado con presidio menor en su grado mínimo (…) La enorme relevancia que tiene esta tipificación es que las conductas que constituyen contravenciones a las disposiciones y prohibiciones de la LGPA y que actualmente están sancionadas únicamente de manera administrativa, ahora pueden ser consideradas como delito de pesca ilegal (Matus Acuña & Ramírez Guzmán, 2015, pág. 152). Así, con esta norma serían punibles las actividades de pesca que infrinjan las prohibiciones de captura, extracción, transporte, comercialización, transformación, y/o almacenamiento de la LGPA (…) A modo ilustrativo, sería constitutivo de este delito: Realizar pesca industrial sin la correspondiente autorización o permiso, o en contravención a éstos (…) Capturar contraviniendo las medidas adoptadas (…) en un Ecosistema Vulnerable; capturar con artes o aparejos prohibidos (…) capturar fauna acompañante e incidental (…) utilizar artes o aparejos que afecten el fondo marino en el área en está prohibido hacerlo de conformidad (…) realizar descarte (…) especies por debajo del peso o talla mínima de extracción y en exceso del margen de tolerancia establecido para cada especie en un área determinada…». Por otro lado, el proyecto igualmente incluye la receptación de especies extraídas con vulneración a la normativa vigente de la siguiente manera: «Artículo 140 ter: El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título especies hidrobiológicas obtenidas de la pesca ilegal, las transporte, compre, venda, transporte o comercialice en cualquier forma aun cuando ya se hubiese dispuesto de ellos, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados (…)En cuanto a la determinación de la pena será aplicable en lo pertinente lo dispuesto en el Artículo 456 Bis A del Código Penal…»
ESTADOS UNIDOS (participó en su gestión, aunque no la ratificó, reconoce a la CONVEMAR como una codificación del derecho internacional consuetudinario).
A nivel federal (16 U.S.C. § 3372 – 2012) de los Estados Unidos de Norte América, la Ley Lacey establece que «es ilegal importar, exportar, transportar, vender, recibir, adquirir o comprar cualquier pez (…) capturado, poseído, transportado o vendido en violación de cualquier ley, tratado o regulación de los Estados Unidos…». Ofensores (16 U.S.C. § 3373 – 2012): «serán multados con no más de $20,000 o encarcelado por no más de cinco años, o ambos». La prisión es una opción para jueces federales estadounidenses.
Caso I: «Un hombre de Virginia (Estados Unidos) fue sentenciado a 12 meses de prisión por el juez federal de distrito Henry Coke Morgan Jr., luego de declararse culpable de cargos federales relacionados con la recolección y venta ilegal de ostras en aguas de la Bahía de Chesapeake (Virginia, EEUU). Según la acusación y la información en el registro público, Gregory Wheatley Parks Jr., 44, de Tangier Island, Virginia, capitán del barco pesquero Melissa Hope, conocía los límites establecidos para la recolección de ostras, así como su obligación de informar con precisión la cantidad de ostras recolectadas a la Comisión de Recursos Marinos de Virginia (VMRC). En siete fechas separadas entre el 15/1/ 2015 y el 3/3/2015, Parks cosechó ostras que superaron el límite de captura diario de Virginia. Parks se declaró culpable de un cargo de tráfico bajo la Ley Lacey, una ley federal que prohíbe a las personas transportar, vender o comprar peces silvestres capturados ilegalmente». «La sobreexplotación de ostras perjudica los esfuerzos para restaurar la población de la especie después de una disminución significativa, dañando tanto el medio ambiente como a los pescadores respetuosos de la ley que eligen seguir las reglas en lugar de obtener una ventaja injusta» dijo el Secretario de Justicia Auxiliar Jeffrey Bossert Clark para el División de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Departamento de Justicia. «La sentencia de hoy demuestra que las personas que elijan explotar ilegalmente este valioso recurso para beneficio personal enfrentarán las consecuencias de la ley penal que el Congreso ha ordenado». La acusación estuvo a cargo de la Abogada Litigante Lauren D. Steele de la Sección de Crímenes Ambientales de la División de Recursos Naturales y Medio Ambiente del Departamento de Justicia y el Fiscal Federal Auxiliar Joseph L. Kosky para el Distrito Este de Virginia (Comunicado de Prensa 19-890. 22/8/2019 “Pescador Comercial condenado por recolectar y vender otras ilegalmente”).
Caso II: «En Sudáfrica, catorce funcionarios de pesca fueron declarados culpables de haber cobrado sobornos. El operador pesquero también fue acusado y entró en un acuerdo de culpabilidad con el gobierno sudafricano para pagar una multa de aproximadamente US$ 1,2 millones y confiscar dos barcos pesqueros y toneladas de langosta en un contenedor con destino a los Estados Unidos. La investigación reveló que los operadores pesqueros habían sobornado a un gran número de oficiales de pesca para falsificar la documentación de las capturas del contenido del recipiente con pescado con destino a Estados Unidos. En los Estados Unidos, el director del operador pesquero sudafricano y los dos presidentes de las dos corporaciones con sede en los Estados Unidos que importaron, procesaron, empacaron y distribuyeron el pescado dentro de los Estados Unidos en nombre del operador pesquero sudafricano fueron acusados bajo la ley Lacey. En 2004 fueron condenados a prisión y confiscados todos juntos por 13 millones de dólares por el gobierno de los Estados Unidos».
MEXICO (ratificó la CONVEMAR el 18/3/1983).
El Código Penal Federal de México (última reforma 24/6/2009) prevé penas de prisión para los delitos penales ambientales. «El Título XXV (Delitos Contra el Ambiente y la Gestión Ambiental) Cap. II (De la diversidad) Art. 420º Se impondrá pena de seis meses a nueve años de prisión (…) al que ilícitamente: I. Capture, dañe o prive de la vida a algún ejemplar de tortuga o mamífero marino, o recolecte o almacene de cualquier forma sus productos o subproductos; II. Capture, transforme, acopie, transporte o dañe ejemplares de especies acuáticas declaradas en veda; II Bis.- De manera dolosa capture, transforme, acopie, transporte, destruya o comercie con las especies acuáticas denominadas abulón y langosta, dentro o fuera de los periodos de veda, sin contar con la autorización que corresponda, en cantidad que exceda 10 kilogramos de peso y cuando las conductas a que se refiere la presente fracción se cometan por una asociación delictuosa, en los términos del artículo 164 de este Código, se estará a lo dispuesto en el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales. III. Realice actividades de caza, pesca o captura con un medio no permitido, de algún ejemplar de una especie de fauna silvestre, o ponga en riesgo la viabilidad biológica de una población o especie silvestres (…) Se aplicará una pena adicional hasta de tres años más de prisión y hasta mil días multa adicionales, cuando las conductas descritas en el presente artículo se realicen en o afecten un área natural protegida, o cuando se realicen con fines comerciales. Art. 420º Bis. Se impondrá pena de dos a diez años de prisión y por el equivalente de trescientos a tres mil días multa, a quien ilícitamente: (…) I. Dañe (…) dificulte, altere o afecte las especies nativas o migratorias en los ciclos naturales de su reproducción o migración, Capítulo III (De la bioseguridad) (…) Capítulo IV (Delitos contra la gestión ambiental Art. 420º Quater Se impondrá pena de uno a cuatro años de prisión y de trescientos a tres mil días multa, a quien: (…) II. Asiente datos falsos en los registros, bitácoras o cualquier otro documento utilizado con el propósito de simular el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normatividad ambiental federal; III. Destruya, altere u oculte información, registros, reportes o cualquier otro documento que se requiera mantener o archivar de conformidad a la normatividad ambiental federal; IV. Prestando sus servicios como auditor técnico, especialista o perito o especialista en materia de impacto ambiental (…) vida silvestre, pesca u otra materia ambiental, faltare a la verdad provocando que se cause un daño a los recursos naturales, a la flora, a la fauna, a los ecosistemas, a la calidad del agua o al ambiente, o V. No realice o cumpla las medidas técnicas, correctivas o de seguridad necesarias para evitar un daño o riesgo ambiental que la autoridad administrativa o judicial le ordene o imponga. Los delitos previstos en el presente Capítulo se perseguirán por querella de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente. Capítulo V (Disposiciones comunes a los delitos contra el ambiente) (…) IV. Art. 422º En el caso de los delitos contra el ambiente, cuando el autor o partícipe tenga la calidad de garante respecto de los bienes tutelados, la pena de prisión se aumentará hasta en tres años…».
PERÚ (No firmó la CONVEMAR)
Perú mediante el Art. 309º del Código Penal penaliza con prisión la extracción ilegal de especies acuáticas: «El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades y zonas que son prohibidas o vedadas o utiliza procedimientos de pesca o caza prohibidos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años».
UNIÓN EUROPEA (Varios países de la U.E. ratificaron la CONVEMAR).
Ya que nadie es profeta en su tierra, tal vez sea interesante saber que la U.E. ha dejado en claro la necesidad de penalizar el deterioro ambiental (que como dije integra la fauna ictícola, etc.) y, mediante la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 19/11/2008 relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, elaborada por todos los cuerpos especializados y del Comité Regional Europeo, entendió que «La Comunidad considera preocupante el aumento de los delitos medioambientales y sus efectos, que se extienden cada vez más fuera de las fronteras de los Estados en los que esos delitos se cometen. Tales delitos suponen una amenaza para el medio ambiente y, por lo tanto, requieren una respuesta apropiada (2)»; «La experiencia ha demostrado que los sistemas de sanciones existentes no son suficientes para lograr el total cumplimiento de la legislación para la protección del medio ambiente. Este cumplimiento puede y debe reforzarse mediante la aplicación de sanciones penales que pongan de manifiesto una desaprobación social de naturaleza cualitativamente diferente a la de las sanciones administrativas o un mecanismo de compensación conforme al Derecho civil (3)». «Para lograr una protección eficaz del medio ambiente, es necesario en particular aplicar sanciones más disuasorias a las actividades perjudiciales para el medio ambiente, es decir, que causan o pueden causar daños sustanciales (…) a las aguas, a los animales o a las plantas, incluida la conservación de las especies (5)». «Por lo tanto, este tipo de conductas debe ser considerado delito en la Comunidad cuando se cometa dolosamente o por imprudencia grave (7)». Art. 3. Delitos: «Los Estados miembros se asegurarán de que las siguientes conductas sean constitutivas de delito, cuando sean ilícitas y se cometan dolosamente o, al menos, por imprudencia grave: (…) f) la matanza, la destrucción, la posesión o la apropiación de especies protegidas de fauna o flora silvestres (…) g) el comercio de ejemplares de especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes o derivados de los mismos…».
En ALEMANIA (Ratificó la CONVEMAR el 14/10/1994). El Código Penal Alemán (prof. Claudia López Diaz, Strafgesetzbuch, 32a., edición, Deutscher Taschenbuch Verlag, C. H. Beck, Munich, 1998) prevé penas de prisión para la pesca ilegal. «§ 293. Pesca furtiva (1) Quien bajo violación del derecho ajeno de pesca o del derecho de ejercicio de pesca 1. pesque, o 2. se apropie, perjudique o destruya una cosa que está sujeta al derecho de pesca o la adjudique a un tercero, será castigado con pena privativa de la libertad hasta dos años o con multa».
También ESPAÑA (Ratificó la CONVEMAR el 15/1/1997) prevé penas de prisión de seis meses a cinco años en el Título XVI Cap. III (de los delitos contra los recursos naturales y del medio ambiente) Art. 325º al 331º y en el Cap. IV (De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos) Art. 332º al 336º del Código Penal de España, que prescribe que «será castigado quien, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general: cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre; trafique con ellas, sus partes o derivados de las mismas; realice actividades que impidan o dificulten su reproducción o migración; destruya o altere gravemente su hábitat; el que pesque o realice actividades de marisqueo relevantes en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante; utilicen artes o medios prohibidos legal o reglamentariamente; empleando para la pesca instrumentos o artes destructivas o no selectiva para la fauna…».
El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 1999, realizó la delimitación de las especies respecto de las que el derecho penal ha de intervenir y cuales no, a pesar de que todas ellas se encuentren recogidas en la normativa administrativa señala: el precepto penal sanciona al que se haga de especie amenazadas, que son aquellas cuya supervivencia es poco probable en un futuro inmediato si los factores causales de su actual situación siguen actuando y no son corregidos y, las especies vulnerables son aquellas que corren el riesgo de pasar a la categoría anterior en un futuro inmediato si los factores adversos que actúan sobre ella no son corregidos. Ello si bien aplicable a cualquier especie, se encuadra exactamente a la situación de pesca ilegal (INDNR) en la alta mar del Atlántico Sudoccidental, la que se realiza sin control alguno ni realizando las investigaciones necesarias para determinar la “Captura Máxima Sostenible” anual y, por tanto, las probabilidades de depredación son altísimas y la acción negativa sobre las especies de la ZEE Argentina (y la Zona Común con Uruguay) y en el ecosistema es gravísima, porque los buques extranjeros pescan a ciegas interfiriendo en el ciclo biológico de las especies migratorias originarias de la ZEE.
Los autores españoles Carlos Pérez Vaquero (“El crimen ecológico internacional”, Universidad de Valladolid, 2009) explican que: «Las sanciones penales deben ser eficaces, proporcionadas y disuasorias y se apliquen tanto a las personas físicas como a las jurídicas. En los casos especialmente graves -cometidos en circunstancias agravantes- los Estados miembros deben prever penas de reclusión para las personas físicas (…) Las circunstancias agravantes propuestas son: la comisión del delito por una organización delictiva (…) o un deterioro sustancial del medio ambiente», y, Manuel Castañón (Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, España, 2020) «El derecho a un medio ambiente adecuado debe ser un derecho fundamental (…) no es suficiente con pagar la contaminación causada; en muchas ocasiones, nuestro hábitat no puede reemplazarse y la sociedad necesita instrumentos cada vez más robustos de protección frente a esos ataques».
Actualmente se está presentando una nueva propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal: «El objeto de esta propuesta es obligar a los Estados miembros a imponer sanciones penales para algunos comportamientos que perjudican gravemente al medio ambiente, entre otros la posesión, apropiación o comercio ilícitos de especies animales y vegetales protegidas. En los casos especialmente graves cometidos en circunstancias agravantes los Estados miembros deben prever penas de reclusión para las personas físicas (…) Las circunstancias agravantes propuestas son: la comisión del delito por una organización delictiva o la comisión de una infracción que cause (…) un deterioro sustancial del medio ambiente» (C. Pérez Vaquero “El crimen ecológico internacional”, Universidad de Valladolid).
La U.E. en el Reglamento (CE) 1005/2008 del Consejo de 29/9/2008 (en adelante el Reglamento) destinado a establecer un sistema comunitario para prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada (INDNR), considera, que siendo la U.E. (ex Comunidad) Parte contratante de la CONVEMAR y habiendo suscrito el Acuerdo de 1993 para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de conservación y ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar de 24/11/1993 de la ONU-FAO: «el principio esencial establecido en esas disposiciones, es que todos los Estados tienen el deber de adoptar medidas adecuadas para asegurar la gestión sostenible de los recursos marinos…» y, «la pesca INDNR es una de las mayores amenazas para la explotación sostenible que socava los cimientos mismos de la política pesquera común (…) además, de una gran amenaza para la biodiversidad marina y para la situación socioeconómica de los pescadores que respetan las normas de conservación y ordenación de los recursos pesqueros».
Por otra parte, continúa, «…El sistema actualmente aplicable a los productos de la pesca capturados por buques pesqueros de terceros países e importados en la U.E. no permite un nivel similar de control. Esta deficiencia constituye un aliciente importante para los agentes económicos extranjeros que practican la pesca INDNR para comercializar sus productos en la U.E. e incrementar la rentabilidad de sus actividades. Los transbordos de pescado en alta mar escapan al control de los Estados de abanderamiento y de los Estados ribereños y, constituyen un medio habitual para los agentes económicos involucrados en pesca INDNR de ocultar el carácter ilegal de las capturas». Y entiende que la U.E. «debe tener en cuenta la capacidad limitada de los países en desarrollo para aplicar el régimen de certificación».
Por tal razón y otras en las que se explaya el Reglamento, la U.E. dice que: «Es fundamental que la U.E. (ex Comunidad) adopte medidas disuasorias para los buques pesqueros involucrados en pesca INDNR con respecto a los cuales el Estado de abanderamiento no tome medidas adecuadas (…) Para paliar la ausencia de medidas eficaces por parte de los Estados de abanderamiento respecto de los buques pesqueros inscritos en la lista comunitaria de buques de pesca INDNR, e impedir que esos buques continúen sus actividades, es preciso que los Estados miembros apliquen medidas específicas a tales buques», y amplía: «La persistencia de un elevado número de infracciones graves de las normas de la política pesquera común perpetradas en aguas comunitarias o por operadores comunitarios obedece en gran medida a que las sanciones fijadas por la legislación de los Estados miembros para ese tipo de infracciones no son suficientemente disuasivas».
A ello se suma (dice el Reglamento) «el hecho de que la gravedad de las sanciones es muy variable de un Estado miembro a otro, lo que incita a los operadores ilegales a faenar en las aguas marítimas o en el territorio de los Estados miembros más permisivos. Para subsanar esta situación (…) resulta apropiado (…), por una parte, aproximar a escala comunitaria las cuantías máximas de las sanciones (…) teniendo en cuenta el valor de los productos pesqueros obtenidos de la comisión de infracciones graves, la repetición de estas y el valor del perjuicio causado a los recursos pesqueros y al medio marino afectado, y, por otra, establecer medidas coercitivas de aplicación inmediata y disposiciones complementarias».
Insiste también en que «El presente Reglamento considera la pesca INDNR una infracción especialmente grave de las disposiciones legislativas, normativas y reglamentarias, dado que mina la consecución de los objetivos de las normas vulneradas y pone en peligro la sostenibilidad de las poblaciones de peces afectadas o la conservación del entorno marino».
Por otra parte, en las disposiciones del Reglamento, la U.E., por ejemplo, refiere a la “pesca no reglamentada” «realizada en zonas o en relación con poblaciones de peces respecto de las cuales no existen medidas aplicables de conservación u ordenación (NdA: alta mar) y en las que dichas actividades pesqueras se llevan a cabo de una manera que no está en consonancia con las responsabilidades relativas a la conservación de los recursos marinos vivos que incumben a los Estados en virtud del Derecho internacional» Y, considera las infracciones graves por Pesca INDNR «que será determinada por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate, teniendo en cuenta criterios tales como los daños causados y la amplitud, la importancia o la repetición de la infracción». Es evidente que aquí el Reglamento libera a cada Estado del derecho de aplicar la pena su Código Penal admita.
Finalmente (Artículo 44º 2 y 3, del reglamento) «los Estados miembros impondrán una multa máxima que podrá corresponder como mínimo al quíntuplo del valor de los productos de la pesca obtenidos cometiendo la infracción grave. En caso de infracciones graves y repetidas dentro de un período de cinco años, los Estados miembros impondrán una sanción máxima que podrá corresponder como mínimo al óctuplo del valor de los productos de la pesca obtenidos cometiendo la infracción grave. Los Estados miembros podrán utilizar también o alternativamente sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias y, otras accesorias (Art. 45º) como embargo del buque infractor».
Más de 50 científicos del más alto nivel en las ciencias del mar (entre ellos: Hans-Otto Poertner; Valérie Masson-Delmotte; Didier Gascuel; Rainer Froese; Alex Rogers; Easkey Britton; Sebastián Villasante; Victoria Reyes-García; Sandra Cassotta; Joachim Claudet y Daniel Pauly) pidieron a la Comisión Europea, al Parlamento sus Estados miembros que actúen para poner fin a la sobrepesca «como respuesta urgente y necesaria para la salud de los océanos; las crisis de la biodiversidad y el cambio climático», según lo informado por Our Fish (EuropaAzul, 11/6/2020). Es razonable pensar, que si esto ocurre en las aguas comunitarias (y hoy también en las británicas del Atlántico Nordeste) donde hay ciertos controles, esta situación es mucho más grave en el Atlántico Sudoccidental con la presencia de los flotas asiáticas y españolas que pescan en forma ilegal, con escaso control argentino y, con un área ocupada de 1,6 millones de km2 en forma prepotente por el Reino Unido.
Resumiendo. Es interesante destacar que no obstante ser Parte de la CONVEMAR, la U.E. en este Reglamento considera insuficientes las sanciones administrativas para desalentar la pesca INDNR; precisa que los transbordos de pescado en alta mar escapan al control de los Estados de abanderamiento y de los Estados ribereños y, constituyen un medio habitual de los agentes económicos involucrados en pesca INDNR para ocultar el carácter ilegal de las capturas; refiere a que todos los Estados tienen el deber de adoptar medidas adecuadas para asegurar la gestión sostenible de los recursos marinos; que es fundamental adoptar medidas disuasorias y que, para paliar la ausencia de medidas eficaces por parte de los Estados es necesario aplicar medidas específicas ante la persistencia de un elevado número de infracciones graves que obedecen, en gran medida, a que las sanciones fijadas por la legislación de los Estados para ese tipo de infracciones no son suficientemente disuasivas, las que incitan a los operadores ilegales a faenar en las aguas marítimas o en el territorio de los Estados miembros más permisivos. Para subsanar esta situación refiere que hay que establecer medidas coercitivas de aplicación inmediata y, que los Estados podrán utilizar también o alternativamente sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias y, otras accesorias (Art. 45º) como embargo del buque infractor. Sin dejar de prestar atención a que el Reglamento de la U.E. entró en vigor con posterioridad a la CONVEMAR y su aplicación rige desde el 1 de enero del 2010.
VENEZUELA (No firmó la CONVEMAR)
En Venezuela los delitos penales contra el ambiente son penados con prisión de acuerdo con lo establecido en la Ley Penal del Ambiente (Gaceta Oficial Nro. 4358 de fecha 3/1/1992), conforme el Art. 20º: «Acciones derivadas del delito. De todo delito contra el ambiente, nace acción penal para el castigo del culpable. También puede nacer acción civil para el efecto de las restituciones y reparaciones a que se refiere esta Ley. La acción penal derivada de los delitos previstos en esta Ley es pública y se ejerce de oficio, por denuncia o por acusación». Art. 41º «Pesca ilícita. El capitán de barco pesquero que ejecute actividades de pesca en zonas o lapsos prohibidos será sancionado con arresto de cuatro (4) a ocho (8) meses (…) Quedan exceptuados de la pena corporal y de las multas previstas en este artículo, los pescadores artesanales siempre y cuando utilicen prácticas o técnicas de pesca conservacionistas, de acuerdo con las normas técnicas o reglamento sobre la materia».
No deja de llamar la atención, que cuatro países del pacífico (Perú, Ecuador, Colombia y Venezuela) no suscribieron la CONVEMAR, y ello no les ha impedido explotar sus recursos pesqueros y, en todo caso, han tenido los mismos problemas de pesca ilegal (INDNR) que Chile y los demás países que han suscripto la CONVEMAR y otros Acuerdos complementarios, en África occidental y en el Atlántico Sur, como Argentina y Uruguay.
Como vimos, no solo la Argentina es la que podría entender que los delitos contra el ambiente y la ecología son de carácter penal y, en ello, entendemos a la pesca ilegal (INDNR), entre otras causas por falta de habilitación; interferir la migración de las especies; dificultar su reproducción; sobrepesca, etc., ya que toda acción intencional que rompa el equilibrio del ecosistema es un hecho que debe tipificarse de gravísimo y debe penarse con el máximo rigor.
La contaminación orgánica como producto del descarte incontrolado y otras prácticas derivadas de la pesca ilegal (INDNR)
Hay una creencia generalizada que las contaminaciones son solo de origen químico, y no es así, también pueden ser de origen físico, orgánico y, derivadas de tratamientos inadecuados de las materias primas, según puede verse en la Ley 18.284 (Decreto 2126/1971 Art. 6º inc. 5) «Alimento alterado: El que, por causas naturales de índole física, química y/o biológica o derivadas de tratamientos tecnológicos inadecuados y/o deficientes, aisladas o combinadas, ha sufrido deterioro en sus características organolépticas, en su composición intrínseca y/o en su valor nutritivo. Inc. 6). Alimento contaminado: el que contenga: a) Agentes vivos (…) u orgánicas extrañas a su composición normal sean o no repulsivas o tóxicas».
La normativa de la U.E. tiende a armonizar las distintas legislaciones penales de cada Estado miembro; como, por ejemplo, la Decisión 2005 marco 667/JAI del Consejo, del 12/7/2005 destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques. En su art. 4º prevé penas de prisión de entre 1 a 10 años, las que se aplican sin perjuicio del Derecho Internacional, en particular el Art. 230º de la CONVEMAR, que en su inciso 2 indica que «…sólo darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias, salvo en el caso de un acto intencional y grave de contaminación en el mar territorial». Por cierto, todos los buques que pescan ilegalmente (entre otras razones por hacerlo sin control) producen contaminación marina orgánica, cuando descartan pescados enteros al mar o, los buques factorías que procesando a bordo tiran los desechos al mar sin triturarlos previamente, como lo exige en la Argentina la Disposición Nº 554 de la SSPyA del 28/10/2004; lo mismo que incumpliendo esta disposición (Art. 2º) o las reglas del Art. 10º de la Ley 3959 Decreto 4238/68 Cap I y XXIII cuando no disponen de un inspector u observador a bordo y control satelital (Art. 33º Ley 24.922) que garanticen el cumplimiento del citado Decreto y el Art. 21º de la Ley 24.922 (prácticas prohibidas) y que no se contaminen las especies, las materias primas, las superficies de contacto, el medio marino y no se efectúe depredación (pesca de juveniles, descartes, etc.). Ya vimos al respecto las opiniones de la U.E. sobre las dificultades de controlar las embarcaciones en alta mar.
Otra forma de contaminación es la realizada por “Vertimiento”, que es imposible evitar en la pesca ilegal (INDNR) sin control del Estado ribereño, pese a lo previsto en el Art. 210º inc. 5 de la CONVEMAR que indica: «El vertimiento en el mar territorial, en la ZEE o sobre la plataforma continental (NdA: en muchos casos más allá de las 200 millas y hasta las 350 millas o aún más) no se realizará sin el previo consentimiento expreso del Estado ribereño, el cual tiene derecho a autorizar, regular y controlar ese vertimiento tras haber examinado debidamente la cuestión con otros Estados que, por razón de su situación geográfica, puedan ser adversamente afectados por él». De igual modo, en forma inversa, cuando los vertimientos se realizan en la alta mar y producen una contaminación en la región. Todo ello, como parte del deber de los Estados de Bandera de «no transferir daños o peligros ni transformar un tipo de contaminación en otro», según lo previsto en el Art. 195º de la CONVEMAR.
En síntesis, la pesca ilegal (INDNR) debe considerarse contaminante y, esta contaminación debe presumirse de intencional y muy grave, cuando los volúmenes de captura ilegal son muy importantes (como los que ocurre en el Atlántico Sudoccidental del orden del millón de toneladas/año), ya que según las estimaciones del BID, la Auditoria General de la Nación y del INIDEP el descarte a bordo, solo en la ZEE, es del orden del 30% de las capturas (sin contar con un descarte del 30% de los productos desembarcados según se informa en el proyecto europeo WaSeaBi, que cuenta con la participación del centro de investigación AZTI junto a 13 socios de Dinamarca, Suecia, España, Francia y Bélgica) y, más aún, si tenemos en cuenta que, por un lado, la FAO (“El Estado Mundial de la Pesca…”, La Sostenibilidad en Acción, FAO, 2020) dice que «las especies marinas explotadas en forma biológicamente sostenible alcanzan al 65,8%, mientras que las explotadas en forma biológicamente insostenible al 34,2% en todo el mundo», lo que se agrava porque el 80% de las capturas en el mundo la realizan flotas asiáticas (chinas, coreanas, taiwanesas) y españolas, muchas de las cuales operan ilegalmente en el Atlántico Sudoccidental (FAO 41).
Según Sea Around Us, de la Universidad de Columbia Británica (Canadá) y la Universidad de Australia Occidental (Paloma Fidalgo, El Plural, 29/6/2017) «Las flotas pesqueras industriales arrojan anualmente casi 10 millones de toneladas de pescado potencialmente utilizable, pero ya muerto, a mares y océanos de todo el planeta», lo que además de la inmensa pérdida de proteínas que necesita el mundo, provoca una contaminación inconmensurable en los océanos.
Por el otro lado, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en septiembre de 2015, estableció en la Agenda 2030, el desafió de erradicar la pobreza, afirmando, que «si no se erradica no puede haber Desarrollo Sostenible». A ello se suman decenas de agravantes como la sobrepesca, sobre la cual, según descubrieron investigadores de la Universidad de Australia Occidental y la iniciativa Sea Around Us en la Universidad de Columbia Británica: «Los abusos laborales, incluida la esclavitud moderna, son “subsidios ocultos” que permiten que las flotas pesqueras de aguas distantes sigan siendo rentables y promuevan la sobrepesca» (Juventud Marítima del SOMU, 10/12/2018) con el consiguiente daño ambiental, que tratándose de un recurso renovable pero agotable, puede ser irreversible o reversible a larguísimo plazo.
La CONVEMAR, el Acuerdo de Nueva York y el Plan de Acción Internacional de la FAO están destinadas fundamentalmente a preservar los intereses de los Estados de Bandera
A poco de confrontar la realidad con la CONVEMAR apreciamos que ésta ha quedado desactualizada a la luz de los grandes cambios en materia de sustentabilidad y responsabilidad social empresarial; sostenibilidad de las especies; derechos ambientales y humanos de tercera generación; aumento de la pobreza y hambre en los países menos desarrollados; mayor disponibilidad tecnológica, etc. Por su parte, los Acuerdos posteriores, en lugar de tener en cuenta los crecientes desequilibrios económicos, sociales y alimentarios, profundizan en la concentración de la pesca en manos de los Estados de Bandera que pescan a distancia u Organizaciones Regionales. Es evidente que la negociación en “paquete” con la que se acordó la firma de la CONVEMAR no tuvo en cuenta o pasó por alto (porqué se habría confrontado con los Estados de Bandera) la “cuestión del dominio” de los recursos migratorios originarios de la ZEE que migran a la alta mar y, mantiene un balance a favor de los Estados de Bandera sin abordar en profundidad la “cuestión biológica” de sostenibilidad de las especies; centrándose, en una supuesta libre pesca en la alta mar y una “distribución equitativa”, que no responde a ningún parámetro de sostenibilidad biológica. La participación en la pesca no puede tratarse de una cuestión matemática o jurídica, sino, que debe tener como premisa central y excluyente, la administración racional (investigación, conservación y distribución) del “Rendimiento Máximo Sostenible” de las especies.
Que un número muy importante de países -como vimos- habiendo o no ratificado la CONVEMAR, avance con leyes relativas al cuidado del ambiente y penalizando los delitos de pesca ilegal es una demostración acabada de la incapacidad de la CONVEMAR, adoptada por la III Conferencia de ONU sobre el Derecho del Mar y el Acuerdo Relativo a la Aplicación de la Parte XI de la Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar, adoptados el 30/4/1982 y el 28/7/1994 respectivamente; además del creciente y sostenido avance de la pesca ilegal de grandes flotas en todo el mundo que pescan a distancia en forma indiscriminada frente a la indefensión de los Estados ribereños. Ello se agrava porque mientras en 1982 la captura mundial alcanzaba a los 70 millones de toneladas, en 2018 se incrementó en un 38% alcanzando a los 97 millones de toneladas, con el agravante, que la concentración es creciente porque el 50% del total de las capturas está en manos de siete países: China, Indonesia, Perú, India, Rusia, Estados Unidos y Vietnan (FAO, “Estado mundial de la pesca y la acuicultura, estadísticas 2018, publicado año 2020).
Por su parte el Plan de Acción Internacional (PAI) de la FAO (2001), para prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR define la pesca ilegal, la no declarada y, la no registrada, como cuestiones que pueden clasificarse como diferentes, pero, es un sofisma tecnocrático que no tipifica en forma suficiente las infracciones y delitos de la pesca INDNR, se realicen éstas en el Mar Territorial, la ZEE o en la alta mar y, ello, dificultad las políticas de conservación y sostenibilidad de las especies; en especial, las aplicables a los Estados de Bandera, ya que los buques de los Estados ribereños -en general- se ajustan a las leyes de pesca nacionales que regulan -con mayor o menor detalle- sobre todos los requisitos necesarios para ejercer la actividad y las prácticas prohibidas, incluso, como en la Argentina, en alta mar. No ajustarse a ello es, PESCA ILEGAL y, por cierto, esta definición alcanza a las cuestiones operativas, las de registrar y declarar las operaciones de pesca y las complementarias y anexas a ella. La falta de tipificación dificulta seriamente la obligación de acordar y cooperar de y con los Estados de Bandera. Por otra parte, en los diversos ítems del PAI-INDNR, hace una reiterada mención a las organizaciones regionales (OROP) que, como hemos dicho, además de pretender constituirse en un poder supranacional, sustituyendo la administración del Estado ribereño; incluso, regular su actividad aun no siendo Parte de la OROP, lo cual es inadmisible y contraria a la propia CONVEMAR que, en todos los casos, habilita a los acuerdos bilaterales en el Estado ribereño y el de bandera. Además, que en la Argentina violentaría la Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional.
Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata, 27-29/9/2007) respecto al mencionado Plan de la FAO entiende de esta forma la definición dada a la pesca INDNR: «Se trata de categorías jurídicas, presentadas como integrando un componente único, que la FAO con imprecisión y escaso rigor científico define en su Plan de Acción Internacional sobre la Pesca INDNR».
Veamos ahora que dice el Art. 27º de la CONVEMAR: «1. La Jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial para detener a ninguna persona o realizar ninguna investigación en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en los casos siguientes: a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño; b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial». Precisamente, la pesca ilegal (INDNR) cumple absolutamente con las excepciones indicadas por la CONVEMAR y por lo tanto las limitaciones indicadas en sus artículos 73º, 97º y 230º u otros son inaplicables respecto a la pesca ilegal (INDNR), en especial si se aplican los objetivos básicos explicitados en el Preámbulo de la CONVEMAR.
La pesca sobre recursos migratorios en el Mar Territorial, la ZEE, en la alta mar y en el área de Malvinas tiene consecuencias negativas para la Argentina (El Estado ribereño) y produce un desorden y este afecta a todas las áreas y zonas, ya que como bien dice la CONVEMAR (Preámbulo) «los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto» y, es el Estado ribereño, quien dicta la “Captura Máxima Sostenible” o el “Rendimiento Máximo Sostenible” para asegurar la sostenibilidad de las especies en la ZEE, garantizando de esta forma la explotación sostenible de las empresas habilitadas, cuestión que por el contrario alteran en forma objetiva quienes pescan en la alta mar o en Malvinas sin ningún parámetro de sostenibilidad del ecosistema, que es uno e indivisible.
Por otra parte, el inciso 5 del mismo artículo dice: «Salvo lo dispuesto en la Parte XII o en caso de violación de leyes y reglamentos dictados de conformidad con la Parte V, el Estado ribereño no podrá tomar medida alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito cometido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque, procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores». Ya nos referiremos a que no puede considerarse fines pacíficos o paso inocente cuando se captura ilegalmente o traslada mercadería proveniente de la pesca ilegal.
Respecto al Art. 73º, éste indica: «El Estado ribereño, en el ejercicio de sus derechos de soberanía para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la ZEE, podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta Convención, incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales (1). Los buques apresados y sus tripulaciones serán liberados con prontitud, previa constitución de una fianza razonable u otra garantía (2). Las sanciones establecidas por el Estado ribereño por violaciones de las leyes y los reglamentos de pesca en la ZEE no podrán incluir penas privativas de libertad, salvo acuerdo en contrario entre los Estados interesados…(3)» Este inciso, además de inconstitucional, es sinceramente grotesco y absolutamente ajeno a la realidad con la que operan en banda los buques depredadores extranjeros que pescan ilegalmente en todas las aguas del mundo, sin respeto alguno a los ecosistemas marinos y a los derechos soberanos de la Estados ribereños. Como dije, la CONVEMAR, con el espíritu aparentemente tecnocrático que se redactó, en realidad esconde una clara voluntad e interés de los Estados de Bandera de pescar a distancia, con el menor riesgo posible, en perjuicio de los Estados ribereños y sus recursos naturales.
Pese a ello, respecto a los buques apresados, en la Argentina, la Ley 24.922 (1998, art. 51º inc. e) y la Ley 27.564 (2020, art. 1º mod. Ley 24.922 Art. 51º inc. g) prevén el decomiso del buque infractor.
Pero, si algo hacía falta para demostrar el interés de la CONVEMAR de promover una política laxa en la protección de los recursos pesqueros y en el combate a la pesca ilegal en favor de los Estados de Bandera, ello puede demostrarse en el artículo 226º relativo a la «investigación de los buques extranjeros» donde refiere (1.a) que «La inspección física de un buque extranjero se limitará a un examen de los certificados, registros y otros documentos (…) y solamente podrá iniciarse una inspección física más detallada del buque después de dicho examen y sólo en el caso de que: i) Existan motivos fundados para creer que la condición del buque o de su equipo no corresponde sustancialmente a los datos que figuran en esos documentos; ii) El contenido de tales documentos no baste para confirmar o verificar una presunta infracción; o iii) El buque no lleve certificados ni registros válidos; b) Si la investigación revela que se ha cometido una infracción de las leyes y reglamentos aplicables o de las reglas y estándares internacionales para la protección y preservación del medio marino, el buque será liberado sin dilación una vez cumplidas ciertas formalidades razonables, tales como la constitución de una fianza u otra garantía financiera apropiada; 2. Los Estados cooperarán para establecer procedimientos que eviten inspecciones físicas innecesarias de buques en el mar». Es verdaderamente insólita esta limitación a la inspección que, a la hora de verificar irregularidades en la pesca, etc. es central para determinar la existencia de ilícitos.
Ariel Mansi refiere (“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No Reglamentada” en alta mar” Universidad Nacional de Mar del Plata) «…a la reticencia de varios Estados industrializados occidentales a hacerse parte en la CONVEMAR si no se satisfacían sus intereses en esta temática» y sobre los Acuerdos derivados de la CONVEMAR, Mansi (“La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar frente a los cambios originados en el Acuerdo de Nueva York -1995- y otros procesos posteriores”, en Direito do Mar Desafíos e Perspectivas, Wagner Menezes Organizador, Arraes Editores, Belo Horizonte, p. 55-60, 2014) califica a estos de “High Seas Task Force” (grupo de trabajo de alta mar) y manifiesta que: «El Acuerdo de Nueva York, exhibido como instrumento apropiado para combatir la pesca ilegal, ha proporcionado mecanismos que han contribuido a consolidar el acceso a los recursos vivos marinos a Estados industrializados presentes en una u otra OROP, con la consiguiente formación de redes de OROPs a través de las cuales se afianza la hegemonía de los “países líderes” en el acceso a los recursos vivos de mares y océanos. Para los países en desarrollo no cabría esperar resultados diferentes de la aplicación del AERP (Acuerdo del Estado Rector del Puerto) tras su entrada en vigor. Pensamos que tales situaciones serían evitables si los países en desarrollo coordinaran de un modo más activo y sostenido su participación en todos los foros relevantes, aún en las reuniones preparatorias, formales u oficiosas, de expertos y consultas técnicas (…) Asimismo, entendemos que sería notoriamente inconveniente la adhesión de nuestro país a ICCAT (Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico (ICCAT) en base a los motivos anteriormente expuestos en materia de soberanía, que tienen como corolario la incompatibilidad de dicha adhesión con el objetivo plasmado en la Constitución Nacional».
Ariel Mansi deja muy en claro (“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No Reglamentada” en alta mar” Universidad Nacional de Mar del Plata) la pretensión hegemónica de instaurar el Acuerdo de Nueva York a través de las OROP sobre la administración de los recursos, transformándose en un suprapoder sobre las naciones y muy especialmente sobre los Estados ribereños en vías de desarrollo. Puede ser muy interesante ver en detalle el trabajo citado de este autor, respecto al rol de las OROP y la ICCAT donde, «al evaluarse el desempeño de la organización, mereció la calificación de “international disgrace” (bochorno internacional)».
Podemos ver también, que los Estados Parte firmaron la CONVEMAR «inspirados por el deseo de solucionar con espíritu de comprensión y cooperación mutuas todas las cuestiones relativas al derecho del mar (…) y al progreso para todos los pueblos del mundo (…). Conscientes de que los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto (…) con el debido respeto de la soberanía de todos los Estados (…) la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos. Teniendo presente que el logro de esos objetivos contribuirá a la realización de un orden económico internacional justo y equitativo que tenga en cuenta los intereses y necesidades de toda la humanidad y, en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo, sean ribereños o sin litoral». Una serie de frases plagadas de buenas intenciones, pero, que a la hora de establecer las regulaciones relativas a la cooperación y, la conservación y sostenibilidad de los recursos, están precedidas de los términos “cooperarán o procurarán” verbos que solo promueven «la capacidad o facultad que tiene cada sujeto de ejecutar una acción» y, el resultado de ello, es que los Estados de Bandera no tienen un interés cierto desde su posición de fuerza de acordar con los Estados ribereños, más aún cuando la CONVEMAR pretende (Art. 73º inc. 2 y 3, de por medio) asegurarles que pese a sus prácticas ilegales no se los penalice con prisión (“…no podrán incluir penas privativas de libertad…”) ni se les decomise los buques (“…Los buques apresados y sus tripulaciones serán liberados con prontitud…”) a pesar de la depredación del mar, que se supone, es el interés central de la CONVEMAR.
Así vemos, por ejemplo, la forma laxa con la que la CONVEMAR espera lograr la sostenibilidad de los recursos:
«Art. 63 2. Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente…».
«Art. 64 1. El Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I cooperarán…».
«Art. 64º…el Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales capturen esas especies en la región cooperarán…».
«Art. 65º …Los Estados cooperarán con miras a la conservación de los mamíferos marinos…».
En el Art. 117º establece el «Deber de los Estados de adoptar medidas para la conservación de los recursos vivos de la alta mar en relación con sus nacionales» y de «cooperar con otros Estados en su adopción…», cuestión que se ratifica en el Art. 118º «Art. 118º…Los Estados cooperarán entre sí en la conservación y administración de los recursos vivos en las zonas de la alta mar…». Aunque contradictoriamente, como refiere el jurista y diplomático Ariel Mansi (“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No Reglamentada” en alta mar” Universidad Nacional de Mar del Plata) «en el art. 116º de la CONVEMAR se establece el derecho de todos los Estados a pescar libremente en alta mar».
«Art. 199º…los Estados del área afectada, en la medida de sus posibilidades, y las organizaciones internacionales competentes cooperarán en todo lo posible para eliminar los efectos de la contaminación…».
«Art. 204 1. Los Estados, directamente (…) procurarán, en la medida de lo posible y de modo compatible con los derechos de otros Estados, observar, medir, evaluar y analizar, mediante métodos científicos reconocidos, los riesgos de contaminación del medio marino o sus efectos…».
«Art. 226º 2. Los Estados cooperarán para establecer procedimientos que eviten inspecciones físicas innecesarias de buques (NdA: extranjeros) en el mar…».
El «Acuerdo para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de Conservación y Ordenación por los buques pesqueros que pescan en alta mar» aprobado por la Ley 24.608 es ligeramente más imperativo, pero no lo suficiente como conseguir efectos ciertos en Acuerdos equitativos de los Estados de Bandera con los Estados ribereños.
La piratería sobre los semovientes (los peces)
El artículo 73º, además de ser violatorio del ejercicio de administración justicia, previsto en la Constitución Nacional, es contradictorio con lo actuado por otros países -como hemos visto- y también con los art. 88º, 100, 101 inc. ii y 105º de la CONVEMAR, ya que «la alta mar debe ser utilizada exclusivamente con fines pacíficos» y por lo tanto, capturar recursos migratorios originarios del Estado ribereño; interferir en su migración e impedir su reproducción y consecuente descendencia y el posterior retorno a su lugar de origen (ello hace una especie migratoria) no puede considerarse un fin pacífico del uso de la alta mar ya que incumple con los principios consagrados del derecho internacional incorporados en la Carta de la Naciones Unidas, según lo prescripto en el Art. 301º de la CONVEMAR: «Capítulo I Art. 1 (los propósitos) 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico (…) humanitario y (…) del respeto a los derechos humanos…» y, los Estados, tienen el deber de cooperar en la represión de la piratería en la alta mar o cualquier otro lugar (en la ZEE a solicitud del Estado ribereño), ya que según el Art. 100º: «constituye piratería todo acto (…) de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación (…) contra (…) bienes (NdA: los peces son semovientes) que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado (Art. 101º ii)» y, «todo Estado puede apresar, en alta mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, un buque o aeronave pirata o un buque o aeronave capturado como consecuencia de actos de piratería que esté en poder de piratas, y detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques, las aeronaves o los bienes, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe» (Art. 105º).
La Argentina ya dejó claro en el art. 2º de la Ley 24.543 (al ratificar la CONVEMAR) y en los Art. 4º, 5º y 22º de la Ley 24.922 sus derechos sobre las especies migratorias; especies que migran en su proceso biológico desde la ZEE a alta mar o al área de Malvinas y viceversa, es decir regresando luego al área continental de la ZEE, salvo que sean depredados por esta pesca pirata.
Los Estados ribereños, los recursos estrechamente vinculados entre sí y las necesidades especiales de los países en desarrollo
La CONVEMAR, ya en su Preámbulo manifiesta, como ya hemos dicho que, los Estados Parte están «…conscientes que los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto» y deben tener en cuenta «…en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo…».
En sus Art. 55º y 56º se indica la jurisdicción del Estado ribereño, donde éste, debe tener en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados y, a su vez en el Art. 58º (ZEE) 2) dice: «Los artículos 88 a 115 (Piratería) y otras normas pertinentes de derecho internacional se aplicarán a la ZEE en la medida en que no sean incompatibles con esta Parte» y 3) establece que «…los Estados tendrán en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño…».
En su art. 61º (Conservación de los recursos vivos) «1) El Estado ribereño determinará la captura permisible de los recursos vivos en su ZEE. 2) El Estado ribereño, teniendo en cuenta los datos científicos más fidedignos de que disponga, asegurará, mediante medidas adecuadas de conservación y administración; que la preservación de los recursos vivos de su ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotación (…) 3) Tales medidas tendrán asimismo la finalidad de preservar (…) con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes, incluidas las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo, y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones (…) 4) Al tomar tales medidas, el Estado ribereño tendrá en cuenta sus efectos sobre las especies asociadas (…) en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada».
Por su parte, en el art. 62º se determina que el Estado Ribereño procurará «…la utilización óptima de los recursos en la ZEE (…) y, los Estados de Bandera que pesquen en la ZEE deben observar (…) las leyes del Estado ribereño…». Es decir, que la CONVEMAR, establece una serie de obligaciones a los Estados Ribereños y a los de Bandera que capturan en la ZEE y, ello es absolutamente razonable, porque el ecosistema es único e indivisible, entendiendo que, la sobrepesca en la ZEE afecta los recursos que migran o están asociados a estos en la Alta Mar, tanto, como la sobrepesca, etc. en la Alta Mar (siendo los recursos migratorios) afecta los recursos de la ZEE, razón por la cual, los Estados de Bandera en la alta mar están obligados (más allá de la tibia letra de la CONVEMAR) a acordar la captura con los Estados Ribereños, ya que si no lo hacen depredan y, en tal caso, el Estado ribereño debe aplicar su legislación para evitar que depredándose en alta mar, en la ZEE (en ella Malvinas) se afecte el ecosistema y no se aseguren sus recursos a perpetuidad (más detalles: Lerena, César “la pesca ilegal afecta a la seguridad y debe tipificarse como un delito penal, 12/7/2020). Ello se agrava por lo que expresa Ariel Mansi (“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No Reglamentada” en alta mar” Universidad Nacional de Mar del Plata) «Sin perjuicio de que todos los buques contribuyen a la sobrepesca a través de sus actividades pesqueras legales e ilegales, en nuestro modo de ver, a nivel mundial la participación en la sobrepesca es mayor por parte de los buques de Estados parte» (Acuerdo de Nueva York), integrada mayoritariamente por los Estados de Bandera.
En el Art. 63º (…) «2) Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente». Procurar acordar, no invalida la aplicación de los artículos 58º y 61º ya citados y los artículos 88º, 100º, 101º inc ii y 105º referidos. Más bien reafirma la situación, de que si el Estado de Bandera no acuerda (La Argentina ya dejó clara su voluntad de acordar en 1995) es porque pesca en forma ilegal (INDNR), lo que deja expedita la vía a la Argentina para actuar en consecuencia, en forma defensiva a través de las fuerzas navales y aplicando la legislación penal correspondiente, que europeos, norteamericanos y brasileños (entre otros) entienden como necesaria para desalentar la pesca ilegal, pese a que todos son Parte de la CONVEMAR.
Las especies migratorias argentinas que se pescan ilegalmente (INDNR) no están alcanzadas por la CONVEMAR
La Argentina en los art. 4º, 5º y 22º de la Ley 24.922 reivindicó sus derechos sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, por cuanto su biomasa global se encuentra en la ZEE Argentina, donde estas especies, realizan gran parte de sus principales etapas del ciclo biológico para luego migrar a la alta mar, donde son capturadas por los buques extranjeros, para, finalmente, los que logran evadir estas capturas, regresar a la jurisdicción de Argentina. Y este último traslado, es la condición principal para considerar “migratorio” a un recurso, como lo indican los científicos del Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP) Ana Roux, Juan de la Garza, Rubén Piñero y Daniel Bertuche (“La ruta de migración del langostino patagónico” (INIDEP. Inf. Téc. Of. 7/12 del 3/4/12), definiendo: «El término migración, en el sentido biológico, se refiere a los movimientos periódicos que algunas especies de animales realizan desde una región geográfica, y su subsecuente regreso…», cuestión que insólitamente no define la CONVEMAR.
La CONVEMAR -habiendo sido una buena herramienta de ordenamiento general al momento de coyuntura en la que se planteó- en su letra final conserva intacta la pretensión hegemónica de los países desarrollados -en especial de los que pescan a distancia- no solo de asegurar que los Estados de Bandera (los buques extranjeros) pesquen libremente y sin control alguno en la alta mar los recursos migratorios, sino también de mantener algunos privilegios, incluso en las ZEE de los Estados ribereños, pretendiendo cercenar la administración de justicia en éstos espacios de proteger sus recursos pesqueros y de penalizar severamente a quienes los ponen en peligro.
A esta altura, debemos ratificar dos cuestiones de fondo: la primera, que «son de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la ZEE Argentina y en la plataforma continental argentina a partir de las doce millas» (hasta las 12 las Provincias); así como los recursos que se encuentran en las aguas del área de Malvinas. De otro modo, sería desconocer la legislación argentina y nuestra titularidad sobre los Archipiélagos. La segunda, que «la Argentina, en su condición de estado ribereño, podrá adoptar medidas de conservación en la ZEE y en el área adyacente a ella sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la Z.E.E. Argentina» (Art. 4 de la Ley 24.922 y Art. 2º de la Ley 24.543).
Al respecto de la soberanía, Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata, 27-29/9/2007) precisa: «Del atributo de soberanía derivan las competencias que el derecho del mar reconoce al Estado ribereño en este espacio marítimo. En virtud de ello es que la exploración de los recursos de la ZEE, su conservación, explotación y utilización óptima conciernen al Estado ribereño» y ello no solo es una obligación, sino que no podría agotarse porque esos recursos transpongan la línea imaginaria de las 200 millas.
Se requiere penalizar a quienes depredan nuestros recursos originarios, ya sea sobreexplotándolos sin tener en cuenta la «Captura Máxima Sostenible» o el «Rendimiento Máximo Sostenible» o interfiriendo en los procesos de reproducción o desarrollo de las especies o en el ciclo biológico de la migración afectando este proceso, es decir depredando intencionalmente y, poniendo en grave riesgo, la sostenibilidad de las especies y el equilibrio biológico del ecosistema.
En el Art. 64º de la CONVEMAR (especies altamente migratorias) se indica: «1) El Estado ribereño y los otros Estados cuyos nacionales pesquen en la región las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I cooperarán, directamente (…) con miras a asegurar la conservación y promover el objetivo de la utilización óptima de dichas especies en toda la región, tanto dentro como fuera de la ZEE…» Se refiere “específicamente” a las especies indicadas en el Anexo I y éstas están limitadas a unas pocas, como los túnidos, pez espada, tiburón oceánico, cetáceos y otras y, a ninguna de las centenares especies migratorias en el mundo ni a las principales especies de Argentina que no están alcanzadas por la CONVEMAR, tales como el calamar, la merluza común, merluza negra, hoki, polaca, abadejo, nototenia, etc., centrales en su economía, que, al igual que el calamar loligo, patagónico o calamarete (Doryteuthis gahi, d’Orbigny, 1835), que, a pesar de que los isleños en Malvinas lo llaman -para esconder su carácter migratorio- “falklands calamari”, es una especie migratoria anfioceánica que se distribuye en el Sudeste del Pacífico, desde Puerto Pizarro (Perú) hasta el sur de Chile y en el Atlántico Sudoeste desde Golfo de San Matías, Argentina, hasta Tierra del Fuego (Roper y otros, 1984, en Cardozo y otros, 1998), siendo una especie que se distribuye desde la costa argentina hasta el talud continental (N. Arcaria, A. Garcia y G. Darrigran, Revista Boletín Biológica, Nro. 30, pág. 36, 2013).
Lo detallado precedentemente es una clara demostración de que los Estados de Bandera signatarios de la CONVEMAR no han tenido intensión de proteger los recursos de los Estados ribereños -al menos en el Atlántico Sur- y ello llevó, a que el Estado argentino en 1995 al ratificar la Convención por Ley 24.543 (art. 2º inc. c) observó que «…considera que las mismas son insuficientes, en particular las relativas a las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias (…) Independientemente de ello, el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que establece la Convención sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin».
El o los autores del art. 2º inc. c) de la citada Ley han tratado de proteger los derechos argentinos sobre los recursos migratorios, en atención que la CONVEMAR no admite reservas (Art. 309º), aunque cumpliendo los objetivos, lo han hecho “diplomáticamente” con cierta tibieza (…considera que las mismas son insuficientes…) en atención, a la magnitud del daño ecológico que la flota extranjera realiza, pescando sin control alguno en la alta mar los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina y de la Zona Común con el Uruguay. Un daño intencional y muy grave ecológico, económico y social sin precedentes, cuando entre el área de Malvinas y en la alta mar se capturan cerca de un millón de toneladas anuales, sin que se determine el “Rendimiento Máximo Sostenible”, pescando ilegalmente (INDNR) y sin acordarse con el Estado ribereño (Argentina y, Uruguay en su caso).
Se está depredando y atentando contra derechos humanos de tercera generación.
El Profesor de Derecho Internacional Público y Parlamentario del Mercosur Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata, 27-29/9/2007), en coincidencia con los informes técnicos nacionales e internaciones refiere que: «En las últimas décadas, la cuestión de la pesca ilegal ha cobrado especial relevancia, por cuanto estas actividades afectan la conservación del medio marino, ya que por lo general doblan o triplican las capturas obtenidas legalmente, poniendo en serio riesgo de colapso a las principales pesquerías en el mundo». Al respecto la FAO estima, que al menos el 30% de las capturas es ilegal, generándose unos 36 mil millones de dólares anuales (FAO, 2016, p 05-06) en forma irregular y, en una competencia desleal con quienes pescan cumpliendo las normas nacionales e internacionales.
Por la Ley que ratifica la CONVEMAR y, de su lectura, podemos concluir que salvo sobre las pocas especies expresamente citadas en el Anexo I, esta Convención no regula sobre el total de las especies migratorias y por lo tanto no es aplicable a las especies argentinas. El Art. 192º y 193º (Derecho soberano de los Estados de explotar sus recursos naturales) deja bien en claro que «Los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus recursos naturales con arreglo a su política en materia de medio ambiente y de conformidad con su obligación de proteger y preservar el medio marino», ratificando lo ya prescripto sabiamente por la Constitución Nacional Argentina y en la legislación aplicable; además, que los propios europeos admiten que las sanciones pecuniarias resultan insuficientes y, agrego: lo serán más aún en el futuro, con el creciente avance de las grandes flotas subsidiadas a distancia que van búsqueda en forma depredadora de las proteínas que necesitan para sus naciones, salvo que los Estados ribereños actúen en consecuencia.
Ello, podría ser materia de discusión desde lo jurídico, pero, no lo es desde lo biológico, cuestión a la que deben subordinarse las leyes, porque, como ya hemos dicho (César Lerena “Los recursos originarios pesqueros“, 5/5/2019; “Cómo acordar la captura de los recursos migratorios en la alta mar y reducir la pesca ilegal”, 22/7/2020) desde la mirada jurídica se viene admitiendo que una especie de dominio del Estado ribereño en la ZEE pierda la titularidad (¿?) por el solo hecho de transponer la línea imaginaria de las 200 millas, transmute, y, sea apropiada libremente por cualquier embarcación extranjera; pero, desde lo biológico es inadmisible e impostergable seguir manteniendo este estado de cosas, ya que se atenta contra la preservación de las especies, cuando a través de la pesca en alta mar se corta el ciclo biológico en las migraciones; ciclo, que forma parte del proceso biológico de nacer, crecer, reproducir y morir. Igualmente, grave, que pescar juveniles que no han llegado al proceso madurativo de la reproducción. No hay legislación ni juristas que puedan admitir esto. Y tampoco ninguna Convención, que, siendo ésta, un acuerdo entre personas, instituciones o países pueda modificar las reglas de la naturaleza.
Y no hay duda, que los recursos migratorios originarios de la ZEE por el hecho que migren a alta mar no pierden el dominio o la titularidad del Estado ribereño ya que la propia CONVEMAR reconoce que se trata de un único recurso cuando en art. 63º 2 (poblaciones de peces transzonales) precisa: «Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas». Refiere a “misma población” (esté de uno u otro lado de las 200 millas) y, es que, población «desde el punto de vista biológico es un conjunto de individuos de la misma especie que conviven en el mismo tiempo y espacio y, el grupo comparte ciertas características biológicas, las cuales tienen una alta cohesión reproductiva y ecológica y, una interacción entre sus miembros, el medio circundante y requerimientos para su supervivencia». (https://concepto.de/poblacion-en-biologia/9/1/2021).
La propia ONU-FAO refiere a la dinámica de poblaciones la unidad de estudio es la población, la cual -dice- «puede ser definida como la entidad viviente formada por los grupos de peces de una misma especie que ocupan un espacio o lugar común. Además, para definir a cada población como una unidad independiente de otras poblaciones o de otros grupos de peces, podemos agregar que cada población tiene un nivel de organización y una estructura propia, y que cada población se renueva y se reproduce aisladamente de otras poblaciones (…). Separadamente o como integrante de una población, cada pez se caracteriza porque nace de otro ser semejante a sí mismo, porque se alimenta, crece, se reproduce, y finalmente muere. Absolutamente todos los seres vivientes muestran estos atributos y los cumplen a medida que desarrollan las fases de su ciclo biológico, el cual debe cumplirse y repetirse con cierta frecuencia en el espacio y en el tiempo para garantizar la continuidad de cada población y de cada especie». Esto es muy importante porque la propia FAO está reconociendo que si se explota sin control el recurso -en alta mar por parte de buques de los Estados de Bandera- durante la migración se cortará el ciclo biológico y con ello se pondrá en riesgo la sostenibilidad de la especie, en este caso originada en la ZEE de Argentina.
Continua la FAO: «Como es lógico, a nivel de la población este ciclo se repite infinidad de veces, con cada individuo y generación tras generación (NdA: si no se corta el ciclo con pesca ilegal). Indudablemente no todos los individuos que nacen y se integran a la población llegan a completar este ciclo. Muchos mueren sin haber llegado a reproducirse y sin haber llegado siquiera a completar su crecimiento. Sin embargo, los que llegan a reproducirse generan normalmente una cantidad suficiente de huevos como para permitir que por lo menos algunos individuos sobrevivan hasta los últimos estadios y puedan así garantizar la continuidad de la población y la perpetuidad de la especie». Por cierto, este ciclo normal se interrumpe además de por las cuestiones habituales de competencia biológica y ambientales, cuando existen flotas pesqueras INDNR que sin control alguno pescan en la alta mar.
Es conveniente señalar indica el informe de la FAO que, «en principio, el término población incluye a todos los individuos, desde que nacen hasta que mueren. Lo que en el sentido más amplio incluiría a todos los individuos vivos existentes, sean estos adultos, juveniles o inclusive estadios larvarios. La población explotable en cambio incluye a los individuos sólo desde que pasan a la fase posrecluta. Cambio que normalmente ocurre cuando los individuos ya han alcanzado el estado adulto o se encuentran en un estadio juvenil más o menos avanzado. La dinámica de poblaciones es el estudio de la vida del ente o unidad viviente que denominamos población. Es una rama de la biología que, con el auxilio de otras ciencias, principalmente de las matemáticas, trata de describir y cuantificar los cambios que continuamente ocurren en la población. Conocer la dinámica de una población de peces implica pues conocer no sólo el tamaño y la estructura de la población, sino, lo que es más importante, implica conocer la forma y la intensidad en que ésta cambia y se renueva». Y, ello agrava seriamente la explotación descontrolada e ilegal (INDNR) de los buques extranjeros en la alta mar, por los Estados de Bandera, porque en estos espacios en el Atlántico Sur no se hacen los estudios más básicos para determinar el «Rendimiento Máximo Sostenible».
Prosigue la FAO: «Debido a los factores descendentes de explotación de pesca o causas naturales los integrantes se mueren y, por los factores ascendentes, los peces que sobreviven se alimentan, crecen y se reproducen; es decir que cada población cambia con el tiempo, cambia también la estructura y la composición de la población. La población tenderá entonces a aumentar o a disminuir, o podrá mantenerse estable y en equilibrio, pero siempre será como resultado del balance existente entre los factores contrapuestos que ocasionan su activa y constante renovación. Uno de los primeros en describir mediante un modelo matemático la dinámica de una población de peces en explotación, señalando al mismo tiempo a los principales factores que rigen esta dinámica, fue Russell (1931). En el modelo que propuso (G) es crecimiento, (R) reclutamiento; (C) captura y (M) muerte. Es básicamente un modelo descriptivo, donde la población se mantiene en equilibrio en tanto el incremento natural de la población (G+R) se mantenga igual al decremento (C+M) producido por la pesca y por las muertes naturales, de otra forma la población tenderá a aumentar o a disminuir según sean mayores los incrementos o los decrementos» (FAO. www.fao.org “Introducción a la dinámica de las poblaciones”, visto 9/1/2021). Es obvio que este equilibrio se rompe si existe una pesca sin control de una etapa de la población en la alta mar.
Entender que el dominio se pierde por transponer la milla 200, es como creer que un caballo o una vaca por saltar un alambrado pierde su titularidad y está a la libre disposición de cualquier vecino o formalizando el accionar de los cuatreros.
La libertad de pesca en la Alta Mar a que refiere la CONVEMAR (Art. 87º inc. e y el 116º), no es una libertad absoluta, ya que ésta debe acotarse a los textos ya citados del Preámbulo de la CONVEMAR y, «ejercida por todos los Estados, teniendo debidamente en cuenta los intereses de los otros Estados en su ejercicio de la libertad…» y que, entre los deberes del Estado de Bandera (Art. 94º) se encuentran el control de la contaminación marina; el combate a la piratería; la adopción de medidas de cooperación y administración de los recursos vivos (Art. 117º, 118º); la determinación de las capturas permisibles y de conservación, teniendo en cuenta -entre otras- la interdependencia o asociaciones de las especies y el esfuerzo de pesca (Art. 119º). Al respecto, el apoderamiento por parte de buques extranjeros de especies (semovientes) de dominio de Argentina, migratorias originarias de la ZEE, es -como hemos visto- un acto de piratería, según la CONVEMAR (art. 88º, 100º, 101º inc. ii y 105º).
Independientemente de lo previsto en el art. 89º de la CONVEMAR y en el Acuerdo de Nueva York (que Argentina no ratificó), es necesario destacar la preminencia de los Estados ribereños en la administración biológica de los recursos migratorios originarios de la ZEE en la alta mar por sobre los Estados de Bandera, porque de otro modo no se podría garantizar la sostenibilidad del recurso en la ZEE ni en la alta mar. No hay sostenibilidad posible si el Estado Ribereño no se constituye en administrador del Ecosistema (en la ZEE y la alta mar), de otro modo ¿qué sentido tiene establecer el “Rendimiento Máximo Sostenible” en la ZEE y no en la alta mar? cuando es conocida la migración y la existencia de especies asociadas en ésta. De igual modo, ¿qué sentido tienen vedas, reservas, etc. en la ZEE?, si las especies que se preserva en sus etapas de desarrollo vital, luego, en su migración a la alta mar son depredadas sin control.
Para contrabalancear ello, si los Estados de Bandera, por los Art. 69º y 70º de la CONVEMAR tienen derecho a participar sobre los excedentes de la ZEE, es decir de los recursos de los Estados ribereños, dentro de la libertad de pesca “responsable” que debieran tener en la altar mar los Estados de Bandera; éstos y los Ribereños están obligados (aunque la CONVEMAR refiere a procurarán) a Acuerdos en procura de una pesca sostenible, aplicando por analogía, lo previsto en el inc. a) de los artículos citados: «La necesidad de evitar efectos perjudiciales para las comunidades pesqueras o las industrias pesqueras del Estado ribereño».
Al respecto la FAO es esclarecedora: «las poblaciones transzonales son fundamentalmente “residentes” de las ZEE y desbordan hacia alta mar» y, amplía: «observamos la tendencia a firmar acuerdos entre países costeros y los que pescan en aguas distantes, donde éstos se comprometen a pagar el acceso al recurso y, el Estado ribereño fija el número de licencias, por ejemplo, en el Pacífico Sur, Seychelles, Mauricio, Marruecos, Senegal, etc. lo cual se interpreta como un reconocimiento de facto de un derecho privilegiado del Estado ribereño (Munro, 1993)» y, también la FAO entiende, que «los ecosistemas marinos, de los que depende la pesca, van desde las zonas costeras hasta el mar abierto…», por lo tanto, la ZEE y la alta mar deben tratarse como un todo y, no es posible, que las producciones pesqueras puedan ser sostenidas sin la resiliencia ecológica e integridad del ecosistema.
La propia directora de Recursos Naturales impuesta por los británicos en Malvinas la Dra. Andrea Clausen, entrevistada por Penguin News, lo ratifica: «generalmente hay unos 400 poteros y arrastreros de origen chino operando en el Atlántico sur…todas estas capturas ilegales son muy al norte de la ZEE de Falklands, si bien la captura del calamar Illex pertenece a la misma biomasa…». En palabras británicas, toda una confesión, por cuanto ratifica que los recursos de Malvinas son los que migran de la ZEE del continente argentino y que se trata de un único ecosistema.
La Pesca sostenible no se resuelve con la pretensión de generar estructuras regionales o subregionales como las denominadas Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquero (OROP) para la captura en alta mar. Organizaciones que pretenden armonizar intereses entre los Estados de Bandera y los Estados Ribereños pero que tienen intereses contrapuestos; que tienen desarrollos, capacidades económicas y necesidades sociales disímiles que colocan en absoluta desventaja a los Estados Ribereños, salvo cuando se tratan de los mismos países desarrollados que pescan a distancia. Armonizar intereses, en estas condiciones, no garantiza de ningún modo la sostenibilidad de los recursos, ya que no se trata solo de repartir equitativamente los recursos disponibles, sino de explotarlos en forma sostenible, que es muy diferente. El natural administrador es el Estado ribereño, titular de los recursos migratorios originarios de sus ZEE, el que una vez determinado el “Rendimiento Máximo Sostenible” en forma anual definirá, cuál es la captura máxima permisible y cuáles los excedentes y, con Acuerdos mediante, distribuirá las cuotas pertinentes entre las distintas empresas pesqueras de los Estados de Bandera, incluso a aquellos que tienen en sus aguas recursos como China, España, etc.
Muy “raro” el vacío de la CONVEMAR respecto a los recursos migratorios, que ya fue planteado (observado) por la Argentina en 1995 en el artículo 2º de la Ley 24.543, cuestión que ya estaba clara en 1979 en la Convención de las Naciones Unidas sobre la conservación de las especies migratorias de animales silvestres (Bonn, 23/6/1979) donde sobre estas especies se señala (Artículo I.1) que «en sus migraciones franquean los límites de las jurisdicciones nacionales o cuyas migraciones se desarrollan fuera de dichos límites (…) que los Estados (refiere, obviamente a los ribereños) son y deben ser los protectores de las especies migratorias silvestres que viven dentro de los límites de su jurisdicción nacional o que los franquean» y, donde ya se entendía por: «especie migratoria» (a) al conjunto de la población, o toda parte de ella geográficamente aislada, de cualquier especie o grupo taxonómico de animales silvestres, de los que una parte importante franquea cíclicamente y de manera previsible, uno o varios límites de jurisdicción nacional» y, respecto al «estado de conservación de una especie migratoria (b) entiende que significa el conjunto de las influencias que actuando sobre dicha especie migratoria pueden afectar su distribución y a su cifra de población» y, como «el estado de conservación favorable (c) cuando: (1) los datos relativos a la dinámica de las poblaciones de la especie migratoria en cuestión, indiquen que esta especie continuará por largo tiempo constituyendo un elemento viable de los ecosistemas a que pertenece; (2) la extensión del área de distribución de esta especie migratoria no disminuya ni corra el peligro de disminuir a largo plazo; o desfavorable (d) cuando una cualquiera de las condiciones precedentes no se cumpla; o en peligro (e) cuando esté amenazada de extinción en el total o en una parte importante de su área de distribución (conjunto de superficies que una especie migratoria habita, frecuenta temporalmente o atraviesa en un momento cualquiera a lo largo de su itinerario habitual de migración)».
Es decir, no hay duda, que un buque pesquero de un Estado de Bandera que extrae, pesca o captura una especie en su habitad natural (toda la zona en el interior del área de distribución) un recurso migratorio originario de la ZEE del Estado ribereño, sin acuerdo con éste, depreda y ataca la sostenibilidad de las especies en forma intencional y grave, estando incurso en un delito penal, porque actúa con conocimiento y voluntad al pescar ilegalmente (INDNR) en alta mar y claro está, cuando pesca sin habilitación del territorio de un Estado ribereño (la ZEE, incluso Malvinas).
La Argentina en atención a lo previsto en la Sección 11 Art. 237º de la CONVEMAR (Obligaciones contraídas en virtud de otras convenciones sobre protección y preservación del medio marino) debe considerar un delito penal la pesca ilegal (INDNR) para dar cumplimiento a todas las normas nacionales e internacionales de protección y desarrollo sostenible del ambiente (entre ellos a la humanidad y la fauna) y, entre otras, a la Convención de las Naciones Unidas sobre la conservación de las especies migratorias de animales silvestres (Bonn, 23/6/1979) y el art. 33º de la Constitución Nacional: «Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno», el art. 41º y la Disposición Transitoria Primera.
A propósito, en la Encíclica Papal “Laudato Si” “El cuidado de la Casa Común” el Papa Francisco nos dice: «40. Los océanos no sólo contienen la mayor parte del agua del planeta, sino también la mayor parte de la vasta variedad de seres vivientes, muchos de ellos todavía desconocidos para nosotros y amenazados por diversas causas. Por otra parte, la vida en los ríos, lagos, mares y océanos, que alimenta a gran parte de la población mundial, se ve afectada por el descontrol en la extracción de los recursos pesqueros, que provoca disminuciones drásticas de algunas especies…».
La pesca ilegal (INDNR) afecta la seguridad de Argentina
Todo se agrava porque la Pesca ilegal afecta la seguridad. La creciente demanda de productos pesqueros incrementó la pesca a distancia en el mundo al aumentar las capturas para satisfacer la demanda (Pauly; Zeller, 2016), pudiendo, esta expansión provocar enfrentamientos por los recursos en un ámbito tan amplio, donde la soberanía de los Estados ribereños está debilitada. La Argentina está en riesgo con la presencia británica, china, española, coreana, etc. en el Atlántico Sur.
La FAO estima, que al menos el 30% de las capturas es ilegal, generando unos 36 mil millones de dólares anuales (FAO, 2016, p 05-06), lo que lleva a clasificar la pesca ilegal como un problema de seguridad y, si bien, tradicionalmente, la seguridad sólo incluía al Estado o a los gobiernos contra los ataques extranjeros (Figueiredo, 2010, p. 273), en la actualidad «nuevos enfoques proponen la idea de “la seguridad humana” y los estudios de seguridad ya no se centran solo en los Estados, sino que alcanzan a la supervivencia y el bienestar de las personas (Paris, 2001, p. 88), que se degrada en forma drástica (Ullman, 1983, p. 129). El Informe de la ONU sobre Desarrollo Humano de 1994 examina las amenazas a la seguridad de carácter económico, ambiental y social y en el documento sobre la Estrategia Nacional de Seguridad Marítima de 2005 se asocia la explotación indebida de los recursos marinos con daños al medio ambiente y a la seguridad económica y, afirma que la competencia por las poblaciones pesqueras puede dar lugar a conflictos violentos e inestabilidad regional, lo que requiere que las marinas nacionales tomen medidas agresivas» (Luciano Vaz Ferreira, “a pesca como um problema de segurança…” Artigos. Revistã InterAçã o, v. 9, n. 1, pág. 11:43, 2018 Universidad Federal de Río Grande. Brasil.).
En 2014 el Reino Unido en su Documento de Estrategia de Seguridad Marítima «expone la necesidad de protección contra las amenazas de su dominio marítimo, incluida la pesca ilegal y, pone a ésta al mismo nivel de otras amenazas, como la delincuencia organizada y el terrorismo, lo que demuestra la gravedad». Ese mismo año, la Unión Europea, incluye a la pesca ilegal, como una amenaza para la seguridad marítima de sus Estados miembros. En 2016 el Consejo Nacional de Inteligencia de los Estados Unidos publicó un informe exclusivo sobre el tema de la pesca ilegal (IUU), y lo define como una amenaza para la seguridad alimentaria y económica, que beneficia al crimen organizado transnacional.
Otros autores indican que la sobreexplotación de los recursos provoca cambios irreversibles en el medio ambiente, que se traducen en conflictos violentos y amenazas a la existencia y la dignidad humana (Myers, 1986, p. 251; Matthew, 2010, p. 08); el control de la pesca ilegal lo relaciona con la delincuencia organizada transnacional (ONU, A/RES/64/72); la inmensidad del mar, la dificultad para hacer cumplir la ley y las bajas penas impuestas por estos delitos hace a la pesca ilegal muy atractiva por las organizaciones delictivas (Haenlein, 2017, p. 08) y, se utilizan estos buques de pesca ilegal para el transporte de drogas y armas, donde se utiliza el trabajo esclavo (Shaver; Yozell, 2018, pág. 16).
En el informe de 2020 que efectuara la Subsecretaría de Pesca de la Nación manifestó: «El patrullaje es permanente, encontrándose siempre uno o dos buques de ambas fuerzas operando en la zona con distintos tipos de estrategias, apoyado por las unidades aéreas, de acuerdo con los requerimientos de los comandantes que se encuentran operando en el área. De esta manera, cuando un buque extranjero está operando de manera ilegal en la ZEE argentina, se está en capacidad de proceder a su apresamiento y traslado a puerto para iniciar las actuaciones sumariales correspondientes». Bueno…este informe es poco creíble, ya que ni la Armada ni la Prefectura tienen los medios suficientes para hacer ese patrullaje permanente y, prueba de ello, es que en los últimos 40 años solo apresaron 2 buques extranjeros por año, en una invasión de 300 a 500 buques extraños en la zona; con el agravante que, en estos días, se dejó sin efecto la compra a Estados Unidos de cuatro aviones P3 destinados al control de la pesca ilegal por parte de la Armada (De Vedia Mariano, La Nación, 9/7/2020).
En este escenario resulta central acordar tareas de cooperación de seguridad en el mar y en los puertos con los países vecinos de Brasil y Uruguay para evitar su internacionalización, para contraponer a la pretensión de concentrar la administración y el control de los recursos en pocos estados desarrollados a través de la ya referidas OROP.
Por cierto, después de 25 años de que la Argentina ratificara la CONVEMAR y de 44 años -al menos- de explotación pesquera ilegal en Malvinas y de los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina en alta mar, con una extracción ilegal estimada en un millón de toneladas anuales por parte de buques extranjeros en el Atlántico Sudoccidental, lo que es un daño ecológico intencional y grave y, un ataque a la soberanía política y alimentaria, corresponde que con Criterio de Precaución (Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente) el Estado Argentino legisle para tipificar como un delito penal la pesca ilegal.
En atención a todo ratifico en un todo el proyecto de ley que he elaborado y difundido (César Lerena “La pesca ilegal afecta la seguridad y debe tipificarse como un delito penal”, 12/7/2020), para lo cual el gobierno debería declarar esta práctica un delito penal, promoviendo ante el Congreso de la Nación la modificación del Código Penal de la Nación:
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA
Capítulo I
Incendios y otros estragos y/o depredaciones
ARTICULO 186. – El que causare incendio, explosión, inundación o depredación, será reprimido:
“…6º Con reclusión o prisión de tres a diez años a quién afectara el ecosistema pesquero y marítimo y, la sostenibilidad de las especies en la Zona Económica Exclusiva Argentina o sobre los recursos pesqueros migratorios originarios de la Zona Económica Exclusiva Argentina que se encuentren más allá de las doscientas millas marinas por cualquiera de los siguientes medios:
a) Pesca ilegal no declarada y no registrada (INDNR) y/o pesca que no se encuentre habilitada por la Autoridad de Aplicación, con permisos, autorizaciones o cuotas de captura;
b) Transportar explosivos o sustancias tóxicas y/o usar explosivos, equipos acústicos y/o sustancias nocivas de cualquier naturaleza como métodos de extracción o pesca;
c) Llevar a bordo y/o utilizar artes de pesca no autorizadas por la Autoridad de Aplicación.
d) Descartar pescados, crustáceos o moluscos y/ deshechos al mar y/o arrojar a las aguas sustancias o detritos que puedan causar daño a la flora y fauna acuáticas;
e) Impedir o dificultar el desplazamiento de los peces en sus migraciones naturales;
f) Capturar o extraer recursos pesqueros en áreas o épocas de veda y/o toda práctica o actos de pesca que causen estragos, sobrepesca o depredación de los recursos pesqueros, inclusive el falseamiento de la especie capturada y/o capturar por encima del volumen de la cuota o autorización de captura otorgada por la Autoridad de Aplicación;
g) Realizar toda práctica que atente contra la sostenibilidad del recurso pesquero.
Ello, junto a la denuncia del Gobierno Nacional ante los organismos internacionales y los bloques comerciales, de que el REINO UNIDO DE GRAN BRETAÑA REALIZA PESCA ILEGAL en Malvinas, contribuirá a defender de mejor manera nuestra soberanía política, ambiental, económica, social y alimentaria.
¡Vienen por los peces, después será por la palabra!
Dr. César Augusto Lerena*
*Experto en Atlántico Sur y Pesca, ex Secretario de Estado, ex Secretario de Bienestar Social (Ctes) ex Profesor Universidad UNNE y FASTA, Ex Asesor de la Cámara de Diputados de la Nación y en el Senado de la Nación, Consultor, autor de 25 libros (entre ellos “Atlántico Sur, Malvinas y Reforma Federal Pesquera”, 2019).
Dedicado a mi hermano Alejandro Lerena, quien siempre ha contribuido a mis consultas, enriqueciendo mis diversos trabajos con su sabiduría y aportes inteligentes.
InformadorPúblico • 12/01/2021 •
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