por Alejandro Freeland (1)
La Corte Suprema, en fallo de hoy (“A. F. s/medida autosatisfactiva”) que termino de leer por segunda vez (sin liberarme del estupor) ha dicho que el artículo 86 del Código Penal consagra “un derecho a abortar” a toda víctima del delito de violación.
Derecho, que, por aplicación del artículo 19 CN (lo que no está prohibido está permitido) libera a la interesada o a los médicos de requerir la intervención judicial (de la necesidad de “judicializar” el asunto) porque las cosas están bien claras: “ello, lejos de estar prohibido, está permitido, y no resulta punible” (considerando 19 del voto de la mayoría). No hace falta denuncia ni prueba de la violación, basta que la niña, la adolescente o la mujer (o, en su caso, sus representantes legales) “juren” que el ilícito es causa del embarazo para proceder sin más. Lo contrario implicaría oponer un “vallado extra” a la legítima pretensión y negar el derecho humano a la salud por medio del aborto… (considerandos 27 a 30). Así, como lo leen. El artículo 86 del CP que declara no punible el aborto practicado por médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta:
“1º si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios”.
A ver: la denuncia de violación fue de diciembre de 2009, el pedido de aborto de enero de 2010, el aborto de marzo de 2010. Se cita (considerando 1 del voto mayoritario) un estudio médico que consigna que la niña está depresiva, tiene ideas suicidas persistentes, le resulta intolerable llamar “hijo” a quien sería hijo del padre de sus hermanos, y concluye que la continuidad del embarazo contra la voluntad de la niña implica grave riesgo para su integridad psicofísica e incluso riesgo de vida.
Pero la Corte no pone demasiado interés en esta eximente (probablemente porque a) difícil es sostener la inexistencia de una alternativa menos lesiva que la muerte del otro y b) porque la interpretación que nos ofrece es mucho más jugosa en resultados -por su amplitud-). Así el otro inciso dice:
“2º si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”.
Es aquí donde se pone el acento y el Tribunal sostiene que la interpretación sistemática del art. 86 obliga a concluir que se legislan dos grupos (distintos) de casos: por un lado, los de mujeres cuyo embarazo proviene de una violación y, por el otro, los de atentos al pudor sobre mujer idiota o demente.
Así toda mujer tiene derecho a abortar, a primer requerimiento jurado de que su embarazo proviene de una violación. Y, del otro lado, el Estado, tiene el deber de proveerle los medios para que lo haga en forma rápida, accesible y segura.
Auguro que el debate que suscitará este sentencia será intenso y muy rico. Yo quiero decir sólo algunas cosas a modo de disparador de opiniones más interesantes.
Primero (y muy poco importante): el Tribunal no es original. Algo más o menos parecido dijo el Supremo Español en STC 53/1985 del 11 de abril de ese año, al declarar las condiciones de constitucionalidad del sistema de indicaciones para el aborto no punible y declarar que era deber del Estado garantizar que la realización del aborto se lleve a cabo dentro de los límites previstos por el legislador, dejando todo ello en las manos de las administraciones públicas y no de los jueces penales (tomo la cita de Silva Sánchez, Tiempos de Derecho Penal, IB de F, Buenos Aires, 2009, 129).
Segundo: La mayoría ni propone, ni sugiere (ni por cierto, analiza), la existencia de un evidente conflicto entre derechos o intereses: el de la salud de la madre y el de la vida del niño. Sólo el voto concurrente de Argibay lo menciona.
Los derechos del niño son más bien (por decir lo menos) soslayados merced una interpretación de las normas constitucionales y convencionales que si bien no le niegan la calidad de persona, sí la postergan con el argumento de que no es incompatible ese derecho a la vida desde la concepción con la previsión del artículo 86 inciso 2º del CP y que, en todo caso, no es posible derivar de los Tratados un mandato para interpretar restrictivamente la norma legal sino que inversamente, se arriba a una solución contraria (considerando 12 fine y 14). Es decir, que una interpretación sistemática de los Tratados conducen, a juicio de la Corte, a declarar “sin dudas” que la mujer víctima de un delito de violación tiene “derecho a abortar”.
Tercero: La Corte dice que la interpretación restrictiva del articulo 86 (limitando el aborto para casos de violación de dementes) es incompatible con nuestro sistema de derecho, y que la interpretación amplia se impone por la concurrencia de los principios de igualdad y prohibición de discriminación (¿por qué la demente violada sí tiene el derecho y la no demente no?); el derecho a la protección eficaz de la salud de las víctima de un delito; (muy llamativamente) el principio de dignidad de la persona humana (¡!) que reconoce a toda persona como fin en sí misma por el hecho de serlo y proscribe que sean tratadas utilitariamente (todo lo cual impide a la madre exigirle a favor de otro –su hijo- sacrificios de envergadura imposible de conmensurar) y finalmente, de los principios de legalidad y pro homine (que obligan a privilegiar la interpretación que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal).
Todo lo cual resulta muy emocionante y reconfortante hasta que recordamos (rápido, por evidente) que, precisamente, “del otro lado”, había un ser humano vivo, portador y titular de los mismos derechos y cuya vida futura se negó matándoselo.
Cuarto: Parece olvidarse que es precisamente el mismo principio de dignidad humana (el reconocimiento del otro como un ser humano, portador de todos los derechos por la mera razón de exhibir caracteres de humanidad y el carácter de “fin en sí mismo” que resulta inherente a esa dignidad) lo que impide resolver desde antiguo en derecho penal como “justificadas” (conformes a derecho, lícitas) , situaciones de necesidad que no implican deberes de tolerancia en el necesitado (situaciones de necesidad disculpante).
Kant, en la Metafísica de las Costumbres trata el conocido caso de la tabla de Carneades o tabula unix capax en el que dos náufragos comparten la tabla o madero que no soportará el peso de los dos, por lo que uno de ellos expulsa de la tabla al otro, que, por cierto, perece. ¿Es lícita su conducta? (es ella conforme a Derecho? ¿está autorizada por él?). El mismo Kant contesta la pregunta de manera clara: “no puede haber ninguna situación de necesidad que haga lícito lo que en sí es injusto”.
Quinto: Yo no advierto razones en el fallo que leo que habiliten a sostener que la “no punibilidad” de los supuestos del artículo 86 del C.P. se deba a la existencia de un permiso o causa de justificación. Se dice o afirma sin más.
¿Es que estamos frente a supuestos de legítima defensa? Evidentemente no estamos frente a sus condiciones ni requisitos. ¿Estado de necesidad justificante? Lo mismo se puede decir: no existe situación de necesidad, conflicto que solo cabe resolver de ese modo, las alternativas de solución que se me ocurren son varias sin necesidad de acudir a la muerte del otro (tratamiento psicológico, contención terapeútica, etc.) y tampoco la ponderación de los males en juego (muerte provocada y segura del feto, riesgo para la salud psicofísica de la madre) parecen jugar a favor de la opción que se elige o habilitar la consideración de la muerte del nascitorus como “mal menor” a uno “mayor” que se evita.
¿Se trata acaso del legítimo ejercicio de un derecho? Parece que es lo que se decide (“el articulo 86 da derecho al aborto que no se puede desconocer y hay que asegurar”) pero aquí caben las prevenciones del numeral anterior (¿puede ser derecho lo esencialmente injusto?).
Sexto: ¿Y cual es la solución que se da a estos casos? Hay acuerdo en que aunque se sostenga la ilicitud del hecho, ello no debe conducir a sancionar penalmente a quien actúa en tales condiciones extremas o de anormalidad motivacional. Se habla o bien de un estado de necesidad disculpante o bien de una excusa por anormalidad motivacional.
Pero sí está claro en doctrina que la acción, aunque impune, vulnera el derecho como orden objetivo de conductas y, por otro lado, que los jueces no pueden autorizar la realización de conductas ilícitas aunque resulten, en su contexto disculpables (Silva, cit p. 116).
Creo, por tanto, que:
a) la norma del 86 del CP no es un permiso, sino, en todo caso, una excusa o una causa de no punibilidad que afecta a la culpabilidad o a la necesidad de pena y no al injusto del hecho, que se mantiene.
b) El Tribunal, al autorizar la realización de estos hechos antijurídicos, actúa a su vez de modo antijurídico, es decir de modo contrario a derecho.
c) Los que acudan a abortar en esas condiciones también actuarán antijurídicamente.
Lamento mucho esta decisión.
(1) Nació en Buenos Aires, en 1965. Es abogado graduado en la Universidad de Buenos Aires y ejerce la profesión de abogado penalista desde el año 1988. Tiene un posgrado en Derecho de las Comunidades Europeas por la Universidad de Navarra, España (1992) y un diploma en Estudios de la Integración Europea por el Instituto de Estudios de la Integración Europea, IEIE de Bruselas (Colegio de México 1995). Es Magister en Derecho y Magistratura Judicial por la Universidad Austral (medalla de oro al mejor promedio de su promoción). Fue Becario de la Comisión de las Comunidades Europeas y del ICI (Instituto de Cooperación Iberoamericana). Es profesor por concurso de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires, profesor de Derecho Penal en la carrera de grado y postgrado de la Universidad Austral e integra su departamento de Derecho Penal. Es invitado como profesor visitante y como conferencista o investigador por el prestigioso Departamento de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Autor de diversas publicaciones de su experticia y de conferencias dictadas en el país y en exterior. Ha sido funcionario contratado del Ministerio de Justicia de la Nación. Es miembro y fue Secretario del Departamento de Derecho Penal del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal; es miembro del Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de Buenos Aires. Es miembro y ha sido Secretario de la Sociedad de Abogados Penalistas de Buenos Aires.Es Jurado o Jurista invitado a concursos académicos y de magistratura. Su segunda lengua es el inglés. Lee y entiende portugués, frances e italiano. Socio del Jockey Club y del Rotary Club de Buenos Aires, entre otras instituciones sociales. Federado en Natación, compite en la categoría "Masters" en el ámbito nacional e internacional.
fuente: Todo sobre la Corte
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